PUBLICADOS EN EL DIARIO LA LEY nº 7889 (27 junio 2012)
CABECERA: Absolución del Juez Garzón: causa crímenes de la Guerra Civil y de la Dictadura de Franco: Memoria Histórica: el error del juez en la interpretación de la ley, a efectos de determinar su competencia, cuando son posibles interpretaciones alternativas a la misma, no integra el elemento objetivo del delito de prevaricación judicial del art. 446 CP en punto al requisito “resolución manifiestamente injusta”. Examen de la eficacia del Derecho Internacional Humanitario en la persecución en España de Crímenes contra la Humanidad cometidos en su territorio: análisis del principio de legalidad penal: irretroactividad de las normas penales menos favorables: interpretación de la aplicación de la ley 46/1977 de 15 octubre de Amnistía y de la ley 52/2007, de 26 diciembre de Memoria Histórica, al caso concreto.
AUTOR:
Manuel-Jesús Dolz Lago
Fiscal del Tribunal Supremo
DATOS DE IDENTIFICACION:
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 101/2012, de 27 febrero 2012
Ponente D. Andrés Martínez Arrieta
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia en su parte dispositiva dice lo siguiente: “QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Baltasar Garzón Real, del delito de prevaricación del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas”
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 9.3, 10.2, 25.1 y 93 CE; arts. 118 y 299 LECrim; arts. 112.3, 130, 446 y 607 bis CP; Ley 46/1977, de 15 octubre, de Amnistía; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 julio 1998, ratificado por España el 19 octubre 200 (BOE 27 mayo 2002); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1966, ratificado por España el 27 abril 1977 (BOE núm. 103, de 30 abril 1977); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 4 noviembre 1950, ratificado el 26 septiembre 1979 (BOE núm. 243, de 10 octubre 1979); RD 1891/2004, de 10 septiembre; Ley 25/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura (BOE núm. 310, de 27 diciembre 2007)
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, se declaran hechos probados los siguientes: “El 14 de diciembre de 2006, distintas personas físicas y asociaciones que aglutinaban a familiares de desaparecidos y fallecidos durante la guerra civil española y los años de posguerra, presentaron ante la Audiencia Nacional escritos de denuncia en las que ponían en conocimiento del Juzgado tales hechos y que desconocían, hasta la fecha de la denuncia, su situación, el lugar de enterramiento y las circunstancias de su fallecimiento. Asimismo, exponían su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la verdad, la práctica de las actuaciones necesarias y procedentes para la localización e identificación y, si fuera posible, la entrega a sus familiares para testimoniar su respeto y honra.
Durante los dos años siguientes a la recepción de las denuncias, el juzgado Central de instrucción nº 5, a quien fueron turnadas, las registró e incoó un proceso penal (Diligencias previas 399/2006, luego transformadas en Sumario 53/2008) y se limitó a disponer la ratificación de las denuncias por quienes parecían como representantes de las asociaciones que denunciaban. En el auto incoado expresa el carácter presuntamente ilícito que presentaba lo denunciado. Esa demora en la tramitación de la causa dio lugar a la interposición de denuncias, ante el Consejo General del Poder Judicial contra el Magistrado titular del Juzgado central nº 5, D. Baltasar Garzón Real, magistrado acusado en el presente procedimiento, al que se imputaba un retraso en la resolución y tramitación de las diligencias previas incoadas.
El magistrado solicita informe al Ministerio fiscal sobre competencia, que lo emitió el 29 de enero de 2008 expresando su criterio negativo sobre la competencia del Juzgado Central basándose en la siguiente consideración: «La imprescriptibilidad no se aplica a los hechos denunciados, en razón a que estos solo pueden ser calificados como delitos comunes de acuerdo con los tipos penales contemplados en el Código penal de la época, y en la medida en que la Ley penal no puede ser de aplicación retroactiva». Añade a esa consideración la derivada de “la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía por tratarse de delitos comunes”.
Con fecha 16 de octubre de 2008, el magistrado dicta un auto en el que asume la competencia para el conocimiento de los hechos. En esta resolución dispone cuál es el objeto de la instrucción que acomete: «Quienes se alzaron o rebelaron contra el gobierno legítimo y cometieron, por tanto, un delito contra la Constitución entonces vigente y contra Altos Organismos de la Nación, indujeron y ordenaron las previas, simultáneas y posteriores matanzas y detenciones ilegales sistemáticas y generalizadas de los opositores políticos y provocaron el exilio forzoso de miles de personas. A fecha de hoy se desconoce el paradero de esos detenidos». Añadiendo que la calificación jurídica que se acoge es la de «un delito permanente de detención ilegal, sin ofrecerse el paradero de la víctima en el marco de crímenes contra la humanidad, a los que añadirá delitos contra las personas y contra Altos Organismos de la Nación».
También fija el ámbito temporal de su indagación judicial señalando tres épocas de investigación: «la represión masiva a través de los Bandos de 17 de julio de 1936 a febrero de 1937; la de los Consejos de Guerra, desde marzo de 1937, hasta los primeros meses de 1945; y la acción represiva desde 1945 hasta 1952.
En la misma resolución señala la existencia de lo que considera dificultades («escollos») en la investigación judicial que comienza y concreta en la irretroactividad de la ley; la consideración de delitos permanentes especialmente del delito de detención ilegal; la aplicación de la ley de amnistía; la competencia del juzgado y la identificación de las personas responsables; y la protección a las víctimas. Sobre cada uno de estos extremos desarrolla una motivación. Anticipa la pérdida de su competencia «una vez certificada oficialmente la defunción de todos los altos responsables».
Este Auto fue recurrido por el Ministerio fiscal interesando su nulidad ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 20 de octubre de 2008. Se cuestionaba, precisamente, el contenido argumental de cada uno de los «escollos» que el magistrado instructor había fijado como desarrollo de su argumentación. El 18 de noviembre siguiente, una vez que la policía judicial aportó documentación acreditativa del fallecimiento de las 35 personas contra las que se dirige la investigación, el magistrado acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas imputadas respecto a los delitos que investigaba y acuerda inhibirse en favor de los juzgados competentes territorialmente para la exhumación de las fosas que han sido identificadas y las que en el futuro se identifiquen.
El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal fue resuelto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 2 de diciembre de 2008 argumentando que: «esta resolución no afecta al legítimo derecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y la dictadura del general Franco, de recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su memoria…»…. «la Audiencia Nacional y, por lo tanto, el Juzgado Central de instrucción nº 5 carecen de competencia objetiva para la investigación de los hechos y presuntos delitos a que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008».
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
En síntesis, la doctrina del Tribunal Supremo, que expresa en los diferentes Fundamentos jurídicos de la resolución comentada su motivación, dedica el FJ 7º al examen del delito de prevaricación judicial del art. 446 CP objeto de la acusación, aplicado al caso concreto. En efecto, la Sala Segunda, frente al execrable fenómeno histórico de los crímenes de la Guerra Civil y la dictadura del general Franco, resalta con cierta función didáctica las diferencias entre los llamados juicios de la verdad relativos a las dictaduras, fruto de la impotencia histórica de hacer justicia –decimos nosotros-, (búsqueda de la verdad en tutela de los derechos de las víctimas pero sin la finalidad de exigencia de responsabilidad penal a persona alguna), la naturaleza de nuestro miope –decimos nosotros- proceso penal (vinculado esencialmente a la investigación del delito para la depuración de la responsabilidad penal de su autor, – decimos nosotros- desconociendo los derechos de las víctimas) y la del historiador. En el FJ 3ª, la Sala rebate las tesis jurídicas inicialmente adoptadas por el acusado en la resolución en la que se declara competente de fecha 16 octubre 2008, considerándolas erróneas pero no con la relevancia suficiente para integrar el elemento objeto de injusticia que exige el tipo penal del art. 446 CP en el delito de prevaricación. Más adelante, se dice: “SÉPTIMO.- Abordamos, a continuación, la subsunción de los hechos objeto de la acusación en el delito de prevaricación judicial del art. 446 del Código penal. La jurisprudencia de esta Sala es clara y constante en la interpretación de su contenido típico. Ya dijimos en la STS 308/2009, de 23 de marzo, que los elementos constitutivos de esta infracción penal eran los siguientes:
1º. Sujeto activo ha de ser un juez o magistrado. Se trata, por lo tanto de un delito especial propio, al referir como autor del delito a un sujeto especialmente calificado.
2º. El medio de comisión consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. Tal injusticia puede derivar de razones de fondo y también existirá cuando haya importantes defectos de forma o procedimiento.
3º. El elemento subjetivo de este delito viene recogido en la expresión «a sabiendas» que ha de referirse a la injusticia de la propia resolución, es decir, requiere que el funcionario judicial conozca, bien que hay una oposición al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de procedimiento: ha de actuar con el conocimiento pleno de la realidad de esa injusticia.
En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable
Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios básicamente expuestos, basta con citar la 627/2006, de 8 de junio, 102/2009, de 3 de febrero, y las importantes 2/99, de 15 de octubre, 2338/2001, de 27 de noviembre y 359/2002, de 26 de febrero. En todas ellas destacamos una particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse «sic et simpliciter» los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como «esperpéntica», «apreciable por cualquiera», etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.
En la reciente Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, recaída en un proceso inmediato anterior al presente y contra el mismo acusado, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber.
En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. El otro elemento, el subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión «a sabiendas» es decir la conciencia, o la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones. Estos elementos deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica.
A la luz de lo anterior examinamos el contenido de las resoluciones que son el objeto de este procedimiento. Hemos declarado, a lo largo de la anterior argumentación la existencia de errores en la interpretación de la norma, errores que han sido objeto de la procedente revisión y constatación por el órgano encargado de la revisión en el recurso en su día planteado por el Ministerio fiscal. Ha de estarse a la declaración emitida por el Pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional. En la función jurisdiccional la interpretación correcta de la norma de aplicación es la que hace el órgano jurisdiccional que conoce de la última instancia revisora.
La falta de acierto en la legalidad y la injusticia, obviamente, no son lo mismo, pues la legalidad la marca, evidentemente, la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada. Aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia siempre que esté razonada. Como dijimos en la STS 8/2010, de 20 de enero, «Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de los distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea uniforme por todos los órganos jurisdiccionales para poder asegurar la vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en definitiva, la unidad del ordenamiento y la vigencia del principio de legalidad. Esa uniformidad en la aplicación de la norma es compatible con la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones ordenadas. La vinculación que debe existir en la aplicación de la norma entre órganos jurisdiccionales, horizontal y vertical, permite la disensión que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación respecto a la doctrina nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo». Es por ello que la disidencia con una interpretación es factible, requiriéndose de quien la realiza una explicación de la disidencia, de su resolución, como aquí ocurre, pues los dos autos a los que se reprocha contener el elemento fáctico de la prevaricación, aparecen profusamente motivados con remisiones a fuentes de interpretación admisibles en nuestro Derecho.
Por otra parte, las resoluciones tenidas por prevaricadoras por la acusación, los autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008, son, de alguna manera, consecuencia uno del otro. En el primero se afirma la competencia, si bien supeditada a la comprobación del fallecimiento de las personas que designa como imputadas en los hechos. En el segundo auto, dictado tan pronto le consta fehacientemente la muerte como causa de extinción de la responsabilidad penal de todos los imputados en la instrucción, acuerda la inhibición de la causa a los juzgados territorialmente competentes. No es, por lo tanto, congruente, plantear la denuncia por prevaricación respecto a los dos autos, pues en uno se afirma y en el otro se niega la competencia.
Respecto a la contradicción entre el auto de 16 de diciembre de 1.998, por el que se rechaza de plano la querella presentada por los sucesos acaecidos en Paracuellos del Jarama, y el contenido argumental del auto de 16 de octubre de 2.008, sobre los que la acción popular ha justificado el conocimiento de la prevaricación, destacamos que los diez años transcurridos entre una y otra resolución ponen de manifiesto un cambio de opinión jurídica sobre unos hechos, con independencia de sus autores y puede ser debida a la distinta concepción del sustrato de protección y de la fuerza expansiva de los derechos humanos en los últimos tiempos. Los cambios de opinión, debidamente razonados, no son presupuesto de la prevaricación. En todo caso, el contenido del auto de 16 de diciembre de 1.998 era correcto al afirmar en los hechos la vigencia de la ley de amnistía y la prescripción de los hechos.
En otro orden de cosas, dijimos al señalar los requisitos del tipo penal de la prevaricación judicial que la misma, se construye mediante una contradicción al Derecho de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y que incorpora un disvalor verificado en el hecho.
Abordaremos, en el caso concreto, estos requisitos de la prevaricación. Como hemos argumentado, con cita del Informe de la Comisión Interministerial, los dos bandos realizaron atrocidades sin sujeción a las leyes de la guerra. En las denuncias se refiere que los hechos lesivos de derechos fundamentales se perpetuaron tras la finalización de la guerra civil, y que los mismos no fueron investigados. Se afirma que esa inacción en la investigación contraviene los Tratados Internacionales, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966, ratificado por España en 1976, (art. 2.3) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 (art. 13). Denuncian una situación antijurídica asimilable a la desaparición forzada a la que se refieren los Tratados Internacionales como constitutivos de delitos contra la humanidad, a los que sería de aplicación las especiales prevenciones dispuestas en los Tratados pues supondría un obstáculo a la obligación de perseguir esas infracciones. Esa interpretación que se postula, y que el magistrado acusado asume en los autos cuestionados, entra en colisión, como hemos señalado, con la concepción estricta del principio de legalidad y la interdicción de la aplicación retroactiva de la norma desfavorable, que rige en nuestro Derecho y supone que los Tratados Internacionales rigen desde su entrada en vigor de acuerdo a las previsiones constitucionales. El magistrado instructor ha pretendido mejorar la situación de los titulares de los derechos vulnerados y lo hace mediante la incoación de un proceso penal que dirige a tutelar a unas personas que han sido víctimas de una lesión constatada. Esa finalidad perseguida, aún cuando errónea en su realización y convenientemente corregida, ha tratado de mejorar la situación de unas víctimas cuyo derecho a conocer los hechos y recuperar a sus muertos para honrarles es reconocido por la Ley de Memoria Histórica.
Con respecto al requisito de la contradicción al derecho no explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable, tampoco concurre en el supuesto de la acusación. Hemos expuesto que la argumentación de los autos tachados de prevaricadores, aunque errónea, es mantenida por algunos juristas en sus informes y en alguna resolución de organismos de control de Derechos Humanos. En este sentido nos hemos referido a los informes del Ministerio fiscal ante el Tribunal Constitucional, recurso de amparo 9367/2005, y el emitido al Juzgado Central número 2, Diligencias Previas 211/2008, ambos con un contenido argumental semejante al de los autos dictados por el magistrado acusado. También hemos expuesto la existencia de decisiones de los órganos vigilantes de las normas sobre protección de derechos humanos que evidencian la expansión de su contenido. En todo caso la normativa internacional de protección de los derechos humanos, en permanente discusión, está propiciando importantes debates jurídicos que impiden hoy un pronunciamiento categórico sobre su extensión.
El magistrado acusado se ha apoyado en fuentes de interpretación reconocidas en nuestro ordenamiento, si bien ha obviado que la fuerza expansiva de la cultura de protección de los derechos humanos, que es vinculante en nuestra interpretación, ha de ajustarse a las exigencias del principio de legalidad, en los términos que aparece diseñado en el art. 9.3 de la Constitución y al que nos hemos referido anteriormente. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha afirmado la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad, la imprescriptibilidad, incluso aunque los actos hubieran sido legales bajo el derecho en vigor al tiempo de los hechos, pero siempre supeditado al conocimiento previo de la tipicidad en el derecho consuetudinario internacional para poder acomodar la conducta a las exigencias de dicho derecho. Esto es, la exigencia del requisito de la “lex previa” para poder ajustar la conducta al reproche contenido en la norma.
En consecuencia la actuación jurisdiccional del magistrado acusado, aunque haya incurrido en exceso en la aplicación e interpretación de las normas, que han sido oportunamente corregidas en vía jurisdiccional, no alcanzan la injusticia de la resolución que requiere el tipo de prevaricación y no merece el reproche de arbitrariedad exigido en la tipicidad del delito de prevaricación objeto de la acusación”
COMENTARIO FINAL
La sentencia indicada resuelve, con un ponderado equilibrio entre las posiciones contrarias no siempre jurídicas sino también sociales e históricas concernidas, conforme al criterio del MF, uno de los tres asuntos judiciales ante el TS, en los que coetáneamente se vio envuelto el magistrado juez central de instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, D. Baltasar Garzón Real. No puede desconocerse que, por primera vez en la historia judicial española, un mismo magistrado ha sufrido tres causas judiciales simultáneas ante el TS, resueltas en el mismo mes en días inmediatamente sucesivos (cfr. mes de febrero 2012, condena el día 9, archivo el día 13 y absolución el día 27). Tampoco que, desde cierta perspectiva, no puedan interpretarse los diferentes resultados de dichas causas de forma independiente, siendo uno de ellas condenatorio (STS -2ª- nº 79/2012, de 9 febrero, causa especial 20716/2009, escuchas ilegales – Colmenero-), otro absolutorio (STS -2ª- nº 101/2012, de 27 febrero, causa especial 20048/2009, memoria histórica –Martínez Arrieta-) y el último de archivo (Auto 13 febrero 2012, causa especial 20339/2009, cohecho –Marchena-). Podría pensarse que en lugar de tres casos judiciales estábamos ante un solo caso: “el caso Garzón”, con tres vertientes, que han tenido las tres alternativas resolutorias posibles ante un proceso penal. Por otra parte, no puede olvidarse la diferente cronología de estas causas a los efectos de una valoración global de las mismas, dado que la más antigua (Causa especial 20048/2009, Memoria histórica) no fue la primera en fallarse (Causa especial 20716/2009, escuchas ilegales), ni que la que se resuelve por la sentencia comentada determinó también una excepcionalidad en nuestra historia judicial cual fue la estimación de la recusación de toda una Sala del TS, incluido su presidente (Saavedra), mediante Auto de la Sala del 61 del TS de fecha 20 junio 2011 (Moliner), comentado en el diario La Ley núm. 7721, de 24 octubre 2011, en gran medida propiciada por el criticable sistema de aforamientos que padecemos, según el propio Auto de la Sala del 61 citado y nuestra mejor doctrina (cfr. Gómez Colomer, J.L. y Esparza Leibar, I. Tratado jurisprudencial de aforamientos procesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009), que ha determinado importantes cambios en las normas internas del TS para el tratamiento procesal de estos casos, y el número de recursos interpuestos contra la labor del instructor de la causa (Varela), inmerso en un sistema de aforamiento procesal sobre el que tal vez algún día se pronuncie el TEDH examinando la discutible acomodación de este nuestro sistema jurídico procesal de aforamientos al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y a nuestra propia Constitución de 1978 en punto al derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías ex at. 24.2 CE y art. 6.1 CEDH. Esta instrucción, con independencia del respeto personal que se merece el instructor, ciertamente limitado en la labor instructora de un delito tan simple cuyos indicios los había marcado, con muy poco margen de actuación, la Sala de admisión de la querella (Prego), no dejó de ser atípica y poco coherente con el principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, al indicarle a las acusaciones cómo tenían que formular su escrito de calificación provisional desde un modelo más propio del inquisitivo que ya Alonso Martínez dijo querer superarse con la LECrim de 1883 pero que en realidad a estas alturas del siglo XXI todavía no hemos superado. Sobre este último punto, véase el acertado artículo doctrinal del catedrático de derecho procesal y ex magistrado del Tribunal Constitucional, Gimeno Sendra, titulado “Posibilidad de subsanación de determinados requisitos del escrito de acusación. Comentario al ATS 28 julio 2010”, publicado en el diario La Ley núm. 7497, de 27 octubre 2010. También, muy crítica con la labor del instructor de esta causa y en general con la Sala 2ª del TS sobre su interpretación del principio de legalidad penal y lo que estima contradicciones al mismo derivadas de la praxis de la misma Sala, la profesora Manjón-Cabeza Olmeda, en su artículo “Prevaricación e interpretación judicial (A propósito del Auto del TS de 3 febrero 2010 por el que se deniega el sobreseimiento pedido por el Juez Baltasar Garzón en la causa de la “Guerra Civil”), publicado en el diario La Ley núm. 7367, 23 marzo 2010. Sobre las cuestiones previas planteadas durante la instrucción y al inicio de las sesiones del plenario, como son la falta de legitimidad de la acusación popular para solicitar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado y las vulneraciones al principio acusatorio procedentes de la actuación instructora, la sentencia comentada tuvo que completarse con el Auto aclaratorio de fecha 15 marzo 2012, en las que explica su desestimación, amparándose más en los actos propios de la Sala, en virtud del principio de conservación de actos procesales, aunque constate el cambio de composición personal de la Sala, que en argumentos más convincentes ante la falta de gravamen para el absuelto que supuso esa desestimación y la pendencia en el Tribunal Constitucional de la cuestión relativa a la acusación popular (caso Atutxa). La sentencia comentada, si bien sigue el criterio que sostuvo la Fiscalía desde el inicio en el examen de una cuestión relativamente sencilla cual es el de una prevaricación judicial, es el resultado de una compleja investigación plagada de recursos y laberínticas construcciones doctrinales sobre algo también sencillo que la propia sentencia no tiene más remedio que reconocer cual es la fuerza expansiva de los derechos humanos, su reconocimiento internacional y la obligación de los Estados democráticos de dar respuesta a los crímenes contra la Humanidad en tiempos de guerra y de dictaduras, como las que sufrimos nosotros. En ese contexto, temas como la imprescriptibilidad de esos delitos, los principios de irretroactividad de la norma penal menos favorable y las leyes de amnistía merecen una lectura protectora de los derechos humanos vulnerados, que tienen alcance internacional. En concreto, como afirma mi compañero Castresana, la ley de amnistía española (Ley 46/1977, de 15 octubre, de Amnistía) no podía disponer de bienes jurídicos internacionales, como era la posibilidad de recurso efectivo ante los Tribunales en contra de la vulneración de los derechos reconocidos en el Pacto (v.gr. art. 2.3 del Pacto), que había asumido el Estado español al ratificar el Pacto en 27 abril 1977 (BOE nº 103, de 30 abril l977), antes de la Ley de Amnistía, por lo que esa ley no puede justificar la denegación de actuaciones judiciales en protección de esos derechos, actuando el juez acusado conforme a derecho y no prevaricando al no denegarlas e iniciando actuaciones penales en virtud de las denuncias presentadas. Algo que, en cierta manera y de forma paradójica, el propio Supremo ha tenido que reconocer al resolver las cuestiones de competencia planteadas entre los jueces territoriales y el juzgado central de instrucción en orden a la competencia sobre estas denuncias en el Auto de 18 marzo 2012 (Andrés) resolviendo la cuestión de competencia nº 20380/2009, a favor de los juzgados territoriales para dar satisfacción a las legítimas demandas de las víctimas aunque disponga que no se pueden exigir responsabilidades penales por prescripción de los delitos, irretroactividad de las leyes penales menos favorables y vigencia de la Ley de Amnistía de 1977. Sobre estas ideas, véase “Proceso penal y Derecho internacional. Imposibilidad de castigar vs. Obligación de investigar: Algunas reflexiones y propuestas”, del profesor Chinchón Álvarez, Javier, publicado en el diario La Ley nº 7845, de 25 abril 2012. Por eso, pensamos humildemente que no le asiste la razón al Supremo al justificar la vigencia de la Ley de Amnistía de 1977 entendiendo que no podían iniciarse actuaciones penales, sin perjuicio de que el análisis de dicha Ley por el Supremo está descontextualizado, o
bviando el mandato legal del art. 3.1 del Código Civil que obliga entre otros parámetros a interpretar las normas con arreglo a los antecedentes históricos, ya que la referida Ley no se promulgó para perdonar los crímenes de la dictadura sino las que entonces eran infracciones penales de los que pretendían ejercer derechos fundamentales y libertades públicas que hoy día consagra nuestra Constitución, como son los de libertad de asociación, sindicación, huelga y expresión, entre otros. En aquella época, la gente moría en la calle a manos de la policía y de los agentes de la dictadura por gritar “Amnistía y Libertad”, uniendo la amnistía a la defensa de las libertades democráticas y no para amparar los crímenes de la dictadura. Por eso, Alianza Popular, heredera del franquismo, no votó a favor de la Ley de Amnistía. Es absurdo pensar que los herederos del franquismo no votarán a favor de la impunidad de los crímenes del propio sistema que heredaban, salvo que pensaran que, en realidad, la Ley de Amnistía no les amparaba a ellos sino a su enemigos políticos. Ni se les pasaba por la cabeza que pudieran ser juzgados sus crímenes. Desde esta perspectiva, la sentencia, siendo muy positiva y equilibrada en un tema tan polémico, en la que se refleja el sabio trabajo realizado por su ponente, hay que valorarla tanto por lo que dice como por lo que silencia, seguramente fruto de una intensa deliberación interna en la propia Sala, que siempre busca un punto intermedio de consenso que salve el trance de la discordia, desde unos parámetros más convencionales que de estricta justicia (cfr. el adagio latino atribuido a Cicerón Summun ius, summa injuria). Esto no obstante, nos sorprende que se omita alguna referencia sobre el tratamiento a los secuestros y desapariciones forzosas que afectaron a niños, hijos de republicanos, fuera de nuestro país, también denunciados ante el juez acusado, que hubiera permitido reflexionar sobre la jurisdicción universal aplicada a este caso, el cual, en principio, por centrarse principalmente en delitos cometidos en nuestro territorio, no sería aplicable. Concepto éste de jurisdicción universal que ha permitido a una juez argentina seguir el mismo proceso en su país, del que sólo se sabe que sigue en trámite. En cuanto a la interpretación que se hace del Derecho Internacional humanitario, la sentencia comentada reinterpreta su propia jurisprudencia del caso Scilingo, STS -2ª- 798/2007, de 10 octubre, frente a la interpretación que realizó el juez acusado. En realidad, la tesis jurisprudencial del caso Scilingo representa una ingeniosa y salvífica teoría material del principio de legalidad penal en función a la previsibilidad subjetiva de los infractores sobre la antijuricidad penal de sus comportamientos criminales, tales como asesinatos y torturas, criterio perfectamente aplicable a los que idearon y ejecutaron los crímenes de la Guerra Civil y la dictadura franquista, por lo que la tesis del juez acusado no era descabellada. Ahora bien, en el caso concreto comentado, la Sala no extrajo del caso Scilingo una conclusión clara, que se le expuso por la Fiscalía en el informe oral de conclusiones, brillantemente defendido por mi compañero Luis Navajas, que abundaría en los argumentos absolutorios. En el caso Garzón se discutía un tema de competencia, en el caso Sicilingo un tema de jurisdicción y, sin embargo, a pesar de que, en palabras de un magistrado que formuló voto particular (Maza), el Pleno de la Sala en el caso Sicilingo forzó la legalidad al condenar por delitos de asesinatos y torturas, que no gozaban de la extraterritorialidad del art. 65.1 e) en relación con el art. 23.4 LOPJ justificadora de la jurisdicción española, al haberse seguido la causa en la Audiencia Nacional por delitos de genocidio y lesa humanidad finalmente descartados, a nadie se le ocurrió que alguien hubiera prevaricado condenando finalmente por unos delitos en los que no teníamos jurisdicción. En efecto, en ese caso, nadie pensó que hubiera una prevaricación judicial procediendo de esa extraña forma, ni del juez instructor ni la Sala enjuiciadora, que siguieron el caso por delitos de genocidio y lesa humanidad, ni del Pleno de la Sala de lo Penal del TS, que acabó condenando por delitos de asesinato y torturas. Sin embargo, en un simple tema competencial, como era el caso que se estaba juzgando, de menor entidad al caso Scilingo, donde no había duda sobre la jurisdicción al contrario que en el resuelto por el Pleno de toda una Sala Penal del TS, las discrepancias interpretativas se penalizaron por la acusación popular imputando un delito de prevaricación judicial y esa acusación tuvo predicamento en una Sala que posteriormente fue apartada por falta de imparcialidad objetiva y también prosperó durante la instrucción de la causa sin que se pudiera evitar el juicio oral para, finalmente, llegar a la posición inicial que siempre sostuvo la Fiscalía. ¿Estaba justificado un juicio penal sobre una materia con tan poco recorrido jurídico como lo demuestra que los criterios judiciales absolutorios no añaden nada nuevo a lo ya expuesto por la Fiscalía ab initio del procedimiento? Véase un buen resumen jurisprudencial sobre este delito a fecha de su publicación, en el trabajo del magistrado del gabinete técnico del TS, De Urbano Castrillo, “La responsabilidad de Jueces y Magistrados”, La Ley Penal, nº 55, diciembre 2008 y en el diario La Ley nº 7118, 19 febrero 2009. Afortunadamente, el Supremo de forma sabia (rectificar es de sabios), mediante esta sentencia encauza la materia controvertida delimitando claramente el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, que – en nuestra modesta opinión- no penaliza la discrepancia jurídica con la interpretación al uso o acríticamente aceptada cuando esta discrepancia está fundada jurídicamente mediante exégesis jurídicas alternativas a las dominantes, que pretendan la efectividad de los derechos ante la inmovilidad del status quo, como la que efectuó el juez acusado, movido por la intención de proteger a las víctimas (cfr. sobre la necesidad actual en nuestra Dogmática penal de una Victimodogmática, Dolz Lago, MJ “Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de la dignidad de las víctimas del terrorismo”, en diario La Ley nº 7302, 14 diciembre 2009). Intención del juez acusado que integra el elemento subjetivo del tipo penal en el que abunda el voto particular concurrente al fallo absolutorio (Sánchez Melgar) frente al otro voto particular favorable a la condena (Maza). Todo ello, claro está, al margen de la personalidad característica del juez acusado, héroe para unos y villano para otros, que en cualquier análisis de este caso no puede desconocerse, sin que ello suponga reconocer que estamos ante un caso de Derecho penal de autor más que del hecho cometido.
CABECERA: Condena del juez Garzón por las “escuchas del caso Gürtel”. Delito de prevaricación judicial del art. 446.3 CP en concurso de leyes con el delito cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales del art. 536.1º CP. Interpretación de los arts. 51.2 de la LOGP en relación con el art. 579 LECrim en referencia a la interceptación judicial de comunicaciones de los internos: excepcionalidad de la medida sólo a casos de terrorismo y no a otros delitos como los investigados: blanqueo, defraudación fiscal, falsedad, cohecho, asociación ilícita y tráfico de influencias. El Auto habilitante de la injerencia vulneró el derecho de defensa al ordenar la intervención de las comunicaciones específicas interno-abogado respecto a “todos” los letrados que pudieran contactar con ellos aunque no hubiera indicio ni sospecha contra ellos, a pesar de recoger la frase “previniendo el derecho de defensa”.
AUTOR:
Manuel-Jesús Dolz Lago
Fiscal del Tribunal Supremo
DATOS DE IDENTIFICACION:
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 79/2012, de 9 febrero 2012
Ponente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
RESUMEN DEL FALLO
La sentencia en su parte dispositiva dice lo siguiente: “Debemos condenar y condenamos al acusado D. Baltasar Garzón Real como autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 446.3º, en concurso aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536, párrafo primero, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal, y once años de inhabilitación especial para el cargo de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Sin condena en cuanto a responsabilidad civil”.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 8.3, 446.3 y 536.3 CP; arts. 51.2 LOGP y art. 579.3 LECrim
ANTECEDENTES DE HECHO
En el caso concreto enjuiciado, en síntesis, dado que por su extensión no se pueden reproducir en este comentario y deberán consultarse directamente en la sentencia, se declaran hechos probados el dictado por el juez acusado de dos autos habilitantes de la interceptación de las comunicaciones orales entre los internos y sus abogados, en el marco de las Diligencias Previas 275/2008, que se seguían en su juzgado por delitos de blanqueo de capitales, de defraudación fiscal, de falsedad, de cohecho, de asociación ilícita y de tráfico de influencias, amparándose en el art. 51.2 de la LOPJ, que prevé estos supuestos para los delitos de terrorismo y empleando una cláusula de estilo mediante la frase “previniendo el derecho de defensa”, sin que hubiera indicios de participación delictiva de varios abogados afectados. Los autos fueron de fecha 19 febrero 2009 y de 20 marzo 2009. En relación con éste último medió un informe de la Fiscalía que advertía sobre la necesidad de eliminar las conversaciones que estrictamente se referían al derecho de defensa, siendo posteriormente estas suprimidas por el funcionario del juzgado de acuerdo con las indicaciones concretas que iba realizando la Fiscalía, en virtud del auto de 27 marzo 2009 dictado a instancias de la Fiscalía. Se declara probado que no consta que fueran utilizadas estas conversaciones en el procedimiento para formular preguntas, si bien también se indica que los funcionarios policiales grabaron todas las conversaciones y no se les explicó a cuales afectaba el derecho de defensa, quedando pendientes de ser determinadas por el propio juez acusado, ni tampoco se les indicó a los funcionarios policiales que esas conversaciones no debían ser utilizadas en la investigación en curso por afectar a estrategias de la defensa, aunque no consta en el factum que las utilizaran.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se extiende en consideraciones doctrinales que motivan su decisión final sobre el derecho de defensa y la interpretación del art. 51.2 de la LOGP, que pueden consultarse directamente en el texto de la misma, con cita de abundante jurisprudencia tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo. En esencia, aborda el delito de prevaricación del art. 446.3 CP y el delito cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales del art. 536.1º CP, por lo que condena, reproduciendo en gran parte la propia jurisprudencia de la misma Sala, en los siguientes Fundamentos jurídicos: “DÉCIMO PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de prevaricación del artículo 446.3º y un delito previsto en el artículo 536, ambos del Código Penal. 1. Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa. De un lado, porque, no constando en la causa informe alguno en el que se contenga una solicitud en ese sentido, la responsabilidad de la resolución incumbe exclusivamente al juez. Al instructor en el proceso penal, a quien compete la dirección de la investigación, no le corresponde ocupar una posición propia o característica de un enemigo del investigado, estando, por el contrario, obligado a “…consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo…”, (artículo 2 de la LECrim). Además, resulta encargado de la protección de los derechos fundamentales del imputado, en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente motivada. Por lo tanto, en ningún caso su responsabilidad resultaría mermada por el hecho de que la medida le hubiera sido solicitada. De todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y de 20 de marzo como una decisión propia.
2. Antes de hacer referencia a la injusticia de la resolución, es conveniente mencionar algunos aspectos a los que se hizo alusión en algún momento del plenario. En primer lugar, la diferencia entre este supuesto y los casos de anulación de intervenciones telefónicas. En segundo lugar, la alegación del acusado respecto a que no se intervinieron las conversaciones de los letrados, sino las de los internos. En tercer lugar, la sugerida convalidación de la decisión judicial por la policía, por el Ministerio Fiscal, o por actuaciones judiciales posteriores. En cuarto lugar, la afirmación del acusado, según la cual, se adoptó esa medida porque no había otra solución para impedir que los imputados continuaran con su actividad delictiva. Y en quinto lugar a la relevancia objetiva de la cláusula previniendo el derecho de defensa.
3. En numerosos supuestos esta Sala se ha referido en los recursos de casación a los requisitos exigibles para justificar la restricción del derecho a la intimidad, especialmente en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y ha anulado las resoluciones judiciales, o dicho de otra forma, ha establecido una prohibición de valoración de los elementos obtenidos con violación de derechos fundamentales. Se alega que en ninguno de esos casos se procedió a deducir testimonio contra el juez que había adoptado la resolución que se anula.
Sin embargo, se trata de supuestos no equiparables al aquí examinado. En aquellos casos, lo que se cuestiona es la suficiencia de la justificación para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim.
Lo que aquí se examina es una actuación judicial que restringe profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento estructural esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso.
Además, tal como se han planteado en la jurisprudencia, en aquellos casos se trata de resolver si lo que se consideraron indicios al acordar la restricción lo eran efectivamente o de si los considerados, siéndolo, podían tenerse por suficientes a los efectos de justificar la medida adoptada. En los hechos probados la inexistencia de indicios es absoluta.
Finalmente, ha de señalarse que en la jurisprudencia de esta Sala no aparece un caso similar en el que, sin indicio alguno contra los letrados, se haya procedido por el juez instructor a escuchar y grabar las comunicaciones entre los mismos y sus defendidos en el centro penitenciario en el que éstos se encuentran privados de libertad. No existe, por lo tanto, un término válido de comparación. Y no es posible extraer conclusiones de otros posibles supuestos alegados, pues no han sido examinados por este Tribunal, que no se ha pronunciado, y se desconocen sus elementos fácticos. Tampoco el acusado ha aportado otro supuesto en el que haya acudido a esta práctica, a pesar de que es notoria su intervención en la fase de instrucción de causas complejas a lo largo de un periodo extenso de tiempo.
4. Respecto de la segunda cuestión, afirma el acusado que no se intervinieron las comunicaciones de los letrados, sino las de los internos. El argumento no puede ser aceptado. Los internos en un centro penitenciario tienen derecho a realizar comunicaciones con sus letrados defensores o con los expresamente llamados para asuntos penales. Mientras se encuentran privados de libertad, esta es la única posibilidad de contacto personal con su defensa. Estas comunicaciones tienen un carácter específico que las distingue de las demás, tanto por las personas con las que se mantienen (los abogados) como por el lugar destinado para ello, tal como se desprende del artículo 51 de la LOGP. La razón no es otra que la necesaria protección al derecho de defensa. Así resulta de la doctrina del TC y de esta Sala, de la que ya se ha hecho mención.
La decisión del acusado se refería expresamente a las comunicaciones de los internos con los letrados, en un apartado específico de su resolución, separado y diferente del que ordenaba la intervención de las demás comunicaciones que mantuvieran aquellos.
De tal forma que, de no haberlo acordado expresamente, el centro penitenciario no hubiera podido proceder a su grabación.
No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el marco de una intervención de carácter general, sino de una orden judicial, concreta y específica, directamente encaminada a intervenir esas precisas comunicaciones, que a falta de otros datos versarían sobre la forma en que sería ejercido el derecho de defensa. Así resulta no solo del tenor literal de la primera de las resoluciones, sino también de la actitud del acusado, que al verificar que se habían intervenido comunicaciones entre cada interno y su letrado defensor, incluso con letrados designados con posterioridad al acuerdo y desconocidos en la causa hasta entonces, lejos de revocar su decisión o de matizarla de alguna forma, acordó su prórroga manteniendo los mismos términos de la primera.
Se argumenta que no se intervinieron las comunicaciones telefónicas de los letrados. Es cierto, pero lo que tal cosa demuestra es que no existía ningún indicio contra ellos. A pesar de lo cual, las comunicaciones de los internos con sus defensores, fueron intervenidas.
5. En lo que se refiere a la tercera cuestión mencionada, no le corresponde a la policía, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la actuación judicial. En el caso, conviene recordar que el Ministerio Fiscal, en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “…si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.”
De todos modos, es al juez a quien corresponde la protección de los derechos fundamentales de los imputados, pues es el único que puede válidamente acordar en resolución motivada su restricción. En cuanto a la actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no lo era cuando la adoptó.
6. En cuarto lugar, alega el acusado que adoptó la medida porque no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Tampoco puede ser aceptado. Ni como expresión de un error, ni como afirmación de un estado de necesidad.
En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio.
De otro lado, porque una argumentación de esta clase, así planteada en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran.
En tercer lugar, porque, en el caso, se trata una afirmación que no viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento.
En cuarto lugar, porque no existiendo ningún indicio de actuación criminal que implicara a los letrados defensores, los únicos datos a los que se podría acceder grabando sus comunicaciones eran, con alta probabilidad, los proporcionados por los imputados a aquellos en el marco del ejercicio de la defensa, los cuales, por su propia naturaleza deben mantener su carácter confidencial.
Y, finalmente, porque nada impedía, o al menos no consta, desarrollar otra clase de actuaciones, como, por ejemplo, vigilar las actividades que se continuaran ejecutando, cuya realidad, al parecer, había sido verificada policialmente, hasta identificar a los responsables, tomando entonces las medidas pertinentes sobre los mismos y no con carácter indiscriminado, como se hizo, contra todos los letrados defensores, a los que se convirtió en imputados en la causa sin razón alguna.
7. En cuanto, finalmente a la cláusula relativa a la salvaguarda del derecho de defensa, sin perjuicio de lo que luego se dirá, desde el punto de vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización como prueba, pero su empleo, expreso o tácito, durante la investigación desarrollada en la fase de instrucción. Por otra parte, en el caso, la cláusula quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó ninguna medida para hacerla efectiva.
DÉCIMO SEGUNDO.- 1. Ya en lo que se refiere a la injusticia de la resolución, tal como resulta de los hechos probados, debe tenerse en cuenta: a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de los internos con todos los letrados; b) que lo hizo mediante un acuerdo tan genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor, ya designado o que lo fuera en el futuro; y c) que no disponía de dato alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos.
2. Los preceptos que debían ser interpretados al decidir acerca de la intervención de las comunicaciones entre los internos en el centro penitenciario y sus letrados son, principalmente, los artículos 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3 de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la LECrim.
Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto de esos preceptos, le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones en que lo hizo. Es decir, mediante la escucha y grabación de las comunicaciones reservadas que mantuvieran los imputados con sus letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario donde se encontraban en prisión provisional; y sin disponer de ningún dato que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. No se trata, pues, de una interpretación errónea de la ley, sino de un acto arbitrario, por carente de razón, que desmantela la configuración constitucional del proceso penal como un proceso justo.
3. En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados.
Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretación razonable del Derecho, al conducir directamente a la autorización normalizada de la intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su letrado defensor, reduciendo así con carácter general el derecho de defensa exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que determinan su permanencia en prisión provisional. Bastaría entonces para justificar la supresión de la confidencialidad en las comunicaciones del imputado con su letrado defensor con basar la prisión provisional en el apartado 2 del artículo 503 de la LECrim (evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causaría una destrucción generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida en la Constitución.
4. En el caso, el acusado causó con su resolución una drástica e injustificada reducción del derecho de defensa y demás derechos afectados anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor, una laminación de esos derechos, situando la concreta actuación jurisdiccional que protagonizó, y si se admitiera siquiera como discutible, colocando a todo el proceso penal español, teóricamente dotado de las garantías constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho contemporáneo, al nivel de sistemas políticos y procesales característicos de tiempos ya superados desde la consagración y aceptación generalizada del proceso penal liberal moderno, admitiendo prácticas que en los tiempos actuales solo se encuentran en los regímenes totalitarios en los que todo se considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones vacías de contenido.
La resolución es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en prisión, sin razón alguna que pudiera resultar mínimamente aceptable.
5. Además, y como elementos añadidos, esa aplicación de la ley al caso se efectuó separándose absolutamente de la doctrina del Tribunal Constitucional (artículo 5.1 de la LOPJ) y de esta Sala del Tribunal Supremo, antes expuesta, que, estableciendo los límites del derecho fundamental de defensa, rechaza expresamente la interpretación acogida por el acusado, y sin que su opción interpretativa viniera acompañada de un mínimo razonamiento explicativo de las razones que la sustentaban, con lo que, valorada en su integridad, se revelaba, a ojos de cualquiera, como un acto de mero voluntarismo que, por su contenido, se alejaba de modo arbitrario y absoluto de la aplicación razonada del Derecho causando un daño totalmente injustificado y difícilmente reparable en los derechos de defensa de los imputados y, en su medida, en los derechos de los letrados afectados, especialmente al derecho-deber al secreto profesional como esencial para una correcta defensa.
DÉCIMO TERCERO.- El elemento correspondiente al tipo subjetivo, es decir, la actuación a sabiendas de la injusticia, resulta de varios elementos ya puestos de relieve al valorar las pruebas.
1. De un lado, el tenor literal de las resoluciones, de las que se desprende sin dificultad que entre las comunicaciones cuya intervención se acordaba quedaban incluidas las que los internos mantuvieran con sus letrados defensores y con aquellos otros que fueran expresamente llamados para asuntos penales. La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal. Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo, Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo conocimiento de su designación como letrados de la defensa con posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados, mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados, jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa.
Tampoco puede valorarse como protección del derecho de defensa la supresión de algunos párrafos de las conversaciones intervenidas, una vez que han sido escuchadas por los funcionarios policiales responsables de la investigación, que ni siquiera fueron requeridos para que no las utilizaran en sus informes o conclusiones o líneas de investigación, por el propio acusado como instructor de la causa y por los representantes del Ministerio Fiscal en el caso. Esta supresión tiene sentido en los supuestos de acceso accidental, como el único remedio posible, pero carece de eficacia en relación con una resolución orientada directamente al conocimiento del contenido de tales comunicaciones, pues la exclusión solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado.
De otro lado, existe toda una serie de datos que acreditan, sin duda alguna, que el acusado era consciente de que esas conversaciones quedaban afectadas por su decisión. Así, la comunicación policial verbal acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes del Ministerio Fiscal, que expresamente llegó a referirse a la exclusión de las conversaciones con los letrados; los informes policiales, donde se contenían conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones intervenidas entre los letrados y sus defendidos que notoriamente afectaban al derecho de defensa; la designación de nuevos letrados por parte de los imputados en prisión provisional, efectuada estando vigente la primera resolución, lo que suponía que se intervendrían comunicaciones entre los internos y sus nuevos letrados, que eran desconocidos en la causa en el momento de dictar aquella resolución, lo que implicaba necesariamente que no se conocían indicios contra los mismos; y, finalmente, la ausencia absoluta, que en realidad no ha sido discutida, de indicios de actividad criminal contra los letrados defensores.
7. De todo ello se desprende, asimismo, como ya se dijo más arriba, que el acusado no incurrió en error alguno al dictar las resoluciones prevaricadoras. Para apreciar la existencia del error, de la clase que sea, no basta con su mera alegación sostenida sobre la afirmación de que el acusado creyó que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada sobre un elemento del tipo. Es preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia como para inducirle a error.
En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que, sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro penitenciario.
8. Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues, deben ser valoradas como una sola acción.
DÉCIMO CUARTO.- Los hechos constituyen igualmente un delito del artículo 536, párrafo primero, del Código Penal.
1. El artículo 536 sanciona a la autoridad o funcionario público o agente de estos que, mediando causa por delito, intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o legales. La conducta típica, en la modalidad aquí aludida por las acusaciones se consuma con la mera utilización de los referidos artificios técnicos, sin que sea preciso el acceso efectivo a la señal de comunicación.
Los elementos del tipo objetivo resultan con claridad de los hechos probados, pues no se discute que las resoluciones dictadas por el acusado dieron lugar a la utilización de aparatos de escucha y grabación de conversaciones entre los letrados defensores y los internos en el centro penitenciario. Es claro que estando privados de libertad, los imputados pueden encontrar en sus letrados defensores, en atención al principio de confianza que caracteriza esa relación, una oportunidad de comunicar preocupaciones personales, con lo que, además del derecho de defensa, con la intervención ordenada se vulneraba el derecho a la intimidad.
En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, la ausencia de cualquier justificación a la decisión del acusado, aspecto al que ya se aludió antes, supone una vulneración de las garantías que la Constitución establece al requerir una razón suficiente para la restricción del derecho.
El elemento correspondiente al tipo subjetivo no ha sido discutido, pues evidente que el acusado sabía que su decisión implicaba la utilización de aparatos o artificios de escucha y grabación.
2. La cuestión que se plantea es la relación entre ambos delitos. La prevaricación es un delito de resultado de lesión en el bien jurídico protegido, pero no de resultado material. Se consuma con el dictado de una resolución que reúna las condiciones formales para ser ejecutada, pero no requiere su ejecución efectiva. Los resultados posteriores podrán dar lugar a valorar la comisión de otro delito. Esta consideración viene apoyada por la previsión del artículo 446.1 según la cual, en caso de ejecución se castiga con más pena, que, sin embargo, por su naturaleza, no cubriría la antijuricidad de algunos actos constitutivos de otros delitos más graves, como podría ocurrir, por ejemplo, en caso de detención ilegal. En la STS nº 842/2006, se mantuvo la condena por prevaricación y detención ilegal en concurso medial.
Sin embargo, en algunos casos, es posible que todo el contenido de injusto de la conducta quede cubierto ya por el delito de prevaricación, debiendo apreciarse entonces un supuesto de concurso aparente de normas.
En el caso, dictada la resolución que acuerda la intervención de la comunicación, la ejecución de la misma mediante la utilización de los artificios técnicos de escucha, no añade un nuevo contenido de injusto al ya contemplado por la prevaricación, por lo que debe entenderse que este delito absorbe al segundo.
Esta Sala ha resuelto de esta misma forma supuestos de prevaricación que ocasionaban una infracción consistente en el impedimento del ejercicio de los derechos cívicos. Así, en la STS 246/2003 se aplicaban los principios de especialidad y de consunción (artículo 8.1 y 3 CP); y en la STS 784/1997 y en la STS 965/1999 se aplicaba el principio de especialidad (artículo 8.1 CP). En sentido contrario, aisladamente, la STS 172/1993, que apreció un concurso ideal de delitos.
En otras sentencias ha llegado a la misma conclusión, aplicando exclusivamente el delito de prevaricación, al considerar que la vulneración de los bienes jurídicos afectados se encontraba en el caso especialmente imbricada, (STS 1070/2000 y STS 818/1992).
En consecuencia, se aprecia en este caso un concurso aparente de leyes que se resolverá con aplicación del principio de consunción del artículo 8, apartado 3, aplicando solamente el delito de prevaricación como precepto más amplio”
COMENTARIO FINAL
El comentario de esta sentencia no puede desvincularse de la anterior, relativa a la causa de la memoria histórica a la que hemos hecho referencia, por lo que se ruega al lector tenga en cuenta el anterior comentario para complementar el presente y evitar reiteraciones innecesarias. La sentencia comentada, que se complementa con el Auto aclaratorio de 29 febrero 2012, es muy útil como compendio y resumen de la jurisprudencia en general, pero en su aplicación práctica desconcierta al omitir en qué hechos objetivos se manifestó la vulneración del derecho de defensa y por restringir la interpretación de las normas aplicables a una sola de las posibles, que es la postulada por la misma sentencia, desconociendo que resulta plausible la interpretación realizada por el juez acusado. Afirmaciones como que el derecho de defensa forma parte del núcleo estructural del proceso penal y es básico en nuestro Estado de Derecho es una afirmación correcta y plenamente aceptable. Ahora bien, cuando se indica que éste se ha visto vulnerado hay que explicar en que hechos concretos y objetivos se manifiesta esta violación y cómo ha trascendido ésta en el proceso penal causando indefensión. En efecto, la resolución judicial comentada se extiende, tal vez en exceso, en exposiciones generales más propias de resúmenes doctrinales o jurisprudenciales sobre el derecho de defensa en el proceso penal moderno, de las atribuciones del juez de instrucción, de las limitaciones de los derechos fundamentales, del proceso penal y de los límites de la investigación penal, que en concreciones derivadas de las pruebas practicadas de la vulneración del derecho de defensa en este caso concreto, vulneración que sirve al Tribunal para integrar el elemento objetivo de la injusticia de las resoluciones a efectos de la prevaricación judicial del art. 446.3 CP y del tipo penal del art. 536.1 CP. La sentencia analizada, inexplicablemente, llega a descalificar la salvaguarda de este derecho reflejada en los autos reputados de prevaricadores mediante la frase “previniendo el derecho de defensa”, como mera cláusula de estilo más que una clara exteriorización contraria al elemento subjetivo del injusto, que hubiera evitado la condena. Se construye este ánimo del juez acusado mediante una prueba indiciaria no congruente con los datos objetivos obrantes en el proceso, ya que no se concreta materialmente mediante qué hechos objetivos se exteriorizó la lesión de este derecho fundamental. Aspecto éste inexcusable a la luz de la jurisprudencia del TEDH, del Constitucional y del propio Supremo, para acreditar una lesión a un derecho fundamental, no bastando su mera invocación. Especialmente es claro este concepto cuando se estudia la noción de indefensión material en las nulidades procesales ex art. 238.3 LOPJ (cfr., entre otras muchas, SSTS -2ª- 1481/2002, de 18 septiembre y 830/2009, de 16 julio). La sentencia está dictada en tono doctoral con objeto de justificar una condena simbólica, en contra del criterio de la Fiscalía. Como hemos dicho, es un buen documento si fuera académico. Sin embargo, poco explica en orden a la naturaleza de las cosas, como v.gr. el carácter bidireccional de las interceptaciones de cualquier comunicación que sólo obliga a tener indicios de participación delictiva de uno de los comunicantes, como en este caso, lo era de los internos. Resultaría absurdo pensar que es exigible que los indicios se tengan de todos los comunicantes, al margen del intervenido, ya que, bien pueden desconocerse, bien sólo pueden ser cómplices ex art. 29 CP, bien pueden resultar ser lo que podríamos llamar “partícipes sobrevenidos”, incardinables en la autoría por cooperación necesaria ex art. 28.b) CP. Lo importante es tener claros indicios sobre la persona a la que se intervienen las comunicaciones, como era el caso, según se deduce de la normativa europea. Véase la Directiva 2005/60/CE, de 26 octubre, la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 27 junio 2007 y la Ley 10/2010, de 28 abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, que permite sostener la inexistencia de secreto profesional de la abogacía en materia de blanqueo de capitales, lo que deja desprovista de sólida argumentación la tesis de esta sentencia que dice proteger un derecho de defensa, una de cuyos elementos como es el secreto profesional, no es predicable en este caso. No se olvide que el juez acusado estaba investigando delitos de corrupción y blanqueo de capitales. Tampoco es razonable la tesis judicial del TS de su restricción a delitos de terrorismo, mediante una lectura asistemática del art. 51.2 de la LOPGP, haciendo un hincapié incorrecto en la interpretación gramatical de la conjunción coordinada “y” no equiparándola a la de la misma naturaleza “o”, que utiliza el precepto, al margen de las previsiones normativas del art. 579.3 de la LECrim, ya que desde esa novedosa interpretación que da la Sala resulta que si se persigue un delito de asesinato no terrorista, sobre el que existen fundadas sospechas que está planificando el interno del Centro penitenciario, piénsese en un ajuste de cuentas, no sería legal la interceptación de la comunicación con el abogado, que pudiera servirle de colaborador o cómplice. Igualmente, carece de sentido común afirmar, como hace la sentencia comentada, que el mero hecho de oír por parte de la policía, el fiscal y el juez de instrucción la totalidad de las conversaciones previo a su expurgo, para fijar sólo las atinentes a la investigación concreta desarrollada, limita el derecho de defensa o, en su caso, el secreto de las comunicaciones, cuando no se concreta en qué actos objetivos limitativos de estos derechos se reflejó esa praxis, por otra parte, inexcusable en cualquier interceptación de comunicaciones, en cuya generación espontánea por los comunicantes, como es lógico, nunca se discriminan las frases emitidas en función a los fines de una investigación penal que estos desconocen, siendo tarea de los investigadores efectuar esta labor. La exacerbación del derecho de defensa in abstracto que realiza la sentencia comentada en punto a las comunicaciones entre abogados e internos en Centros penitenciarios no es acorde con una interpretación sistemática de la ley penal ni con la efectiva protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de las víctimas de los delitos que se están investigando mediante esa interceptación de comunicaciones. Dotar in genere de carácter sacrosanto cualquier derecho fundamental, sobre los cuales es pacífica la jurisprudencia en calificarlos de derechos limitados cuando concurren entre si, no parece la hermenéutica más equilibrada, aunque se trate del derecho de defensa y se afirme grandilocuentemente que éste se encuentra en el núcleo estructural del proceso, algo que nadie pone en discusión. Una acertada crítica doctrinal y jurisprudencial de esta sentencia puede encontrarse en la formulada por el catedrático, Asensio Mellado, José Mª “La STS 79/2012, de 9 de febrero. Garzón y una prevaricación inexistente”, revista La Ley Penal, nº 9, abril 2012. Finalmente, una cuestión procesal. Sólo anotar que la composición del Tribunal que dictó esta sentencia, que merece todos los respetos personales, integrado entre otros por dos de los instructores de las otras dos causas que se seguían simultáneamente contra el juez acusado, en cuya labor habían expresado un especial celo inquisidor frente a la posición de la Fiscalía, no parece la vía más correcta para garantizar la imparcialidad objetiva del Tribunal desde un punto de vista material. Es cierto que la Sala del 61 TS rechazó las recusaciones planteadas ajustándose a una interpretación estricta de nuestra legalidad vigente (cfr. art. 54 LECrim en relación con el art. 219.11ª LOPJ) pero también creemos que esa interpretación, en casos excepcionales como el presente, habría que revisarla a la vista de nuestro criticable sistema de aforamientos procesales, en el que dos instructores de otras dos causas contra el mismo
juez, simultáneamente tramitadas, han formado parte también de sus juzgadores en esta tercera causa. Dicho sea, es innecesario reiterarlo, al margen del absoluto respeto que tengo hacia mis compañeros y en el contexto de la llamada “apariencia de imparcialidad objetiva” que inexcusablemente debe exigirse de los juzgadores, como elemento estructural de su independencia judicial.
CABECERA: Archivo por prescripción: causa por cohecho pasivo impropio contra el juez Garzón. Apariencia indiciaria de la concurrencia del delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP por el pago de unos cursos impartidos por el juez en la Universidad de Nueva York. Análisis indiciario de la prueba practicada en la fase de investigación frente a la tesis exculpatoria de la Fiscalía. Estimación de la prescripción del delito invocada por el MF conforme al art. 131.1 CP
AUTOR:
Manuel-Jesús Dolz Lago
Fiscal del Tribunal Supremo
DATOS DE IDENTIFICACION:
Auto del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 13 febrero 2012
Ponente D. Manuel Marchena Gómez
RESUMEN DEL FALLO
El auto en su parte dispositiva dice lo siguiente: “No ha lugar a la apertura del juicio oral. Se acuerda el archivo por prescripción de los hechos imputados a D. Baltasar Garzón Real”.
DISPOSICIONES APLICADAS
Arts. 131.1 y 426 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
En este caso concreto, la resolución comentada, por su naturaleza de Auto en el que se acuerda la no apertura del juicio oral y el archivo de la causa por prescripción, es muy breve en contraste con la complejidad de una causa, que llevó una larga instrucción después de que su incoación fuera inadmitida por el TS y sólo reabierta en función a nuevos datos sobre la querella presentada por la acusación popular, siempre en contra del criterio de la Fiscalía. Básicamente, se investigó si el cobro de unos honorarios percibidos por el juez querellado a causa de su intervención académica en la Universidad de Nueva York como director de cursos y conferenciante, para cuya actividad tenía concedida la compatibilidad por el CGPJ, así como la estancia de su hija en otro centro escolar de dicha ciudad, constituían pago de dádivas a dicho juez en consideración a su cargo por los Bancos patrocinadores de varios cursos en la misma Universidad.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Si bien se trata de un auto y no de una sentencia, la resolución comentada, en relación con el delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP, tiene el “sabor” de una sentencia, ya que, sin enjuiciamiento alguno, llega a afirmar la existencia de éste con un tono inusual para un archivo por prescripción del delito, más bien parece un auto de apertura de juicio oral, que hace necesario el que en el comentario final reproduzcamos en esencia la tesis de la Fiscalía, más acertada desde nuestro modesto punto de vista, en cuanto a la inexistencia del delito.
El auto sostiene en su razonamiento jurídico tercero y cuarto que: “3º.- En la fase procesal en que nos encontramos, los hechos acreditados en la instrucción y por los que se formula acusación constituyen un delito de cohecho impropio del art. 426 del CP.
El querellado contactó con responsables de distintas empresas españolas reclamando ayuda económica para la celebración de cursos en los que él aparecía como director. Todas tenían en común -BSCH, BBVA, TELEFÓNICA y CEPSA- el haber sido objeto de investigación por hechos imputados a sus directivos en el propio juzgado del que era titular el acusado o en otros de la Audiencia Nacional. Además de estas empresas, también contactó con los responsables de ENDESA, llegando a solicitar a todas ellas un total de 2.595.375 dólares. Mediante esas gestiones D. Baltasar Garzón obtuvo para la Universidad que le abonaba sus honorarios, que pagaba a su asistenta personal, que cubría los gastos de escolarización de su hija y que, además, ponía a su disposición una elevada retribución en especie, la cantidad definitiva de 1.237.000 dólares. Todas las empresas que fueron requeridas rebajaron la cuantía reclamada, algunas, por el carácter injustificado de los presupuestos económicos aportados por el querellado, otras por la falta de seriedad en la descripción de los proyectos de convenio.
El Ministerio Fiscal cuestiona la existencia de este delito. Considera que el hecho punible ha sido delimitado por el instructor “…contra el resultado apreciable de (una) valoración lógica”, alegando que la relación entre los elementos del delitos de cohecho del art. 426 del CP “…debe ser armónica, no caprichosa”, pues “…no pueden soportarse en la especulación”. Califica de “…llamativa la insistencia” y estima que “…en verdad no se percibe esa deliberada intención de la Universidad americana y de los patrocinadores en camuflar artificialmente el importe de los honorarios del aforado”, llegando a ofrecer una explicación para cuadrar el desfase apreciado por el instructor en las distintas certificaciones proporcionadas por la Universidad de Nueva York: “…tampoco es cierto que la UNY hubiese dicho cosas distintas en cuanto a las cantidades remuneradas al aforado”.
El problema, sin embargo, es que la Universidad de Nueva York sí dijo “cosas distintas” y además las certificó por escrito. Baste ahora la cita del documento obrante al folio 259, de la causa especial núm. 3/20296, año 2008. En él se precisaba que “…ha llegado a nuestro conocimiento que nuestra respuesta original a la parte 5 de su consulta relativa al Juez Magistrado Baltasar Garzón contenía un error. Escribimos la presente para rectificar este error. Las cifras correctas son las siguientes: (…) salarios, 74.442 dólares –año 2005- y 57.710 dólares –año 2006- (…). Rogamos disculpen el error”.
En el escrito de solicitud de sobreseimiento, además de enfatizar el significado exculpatorio de las declaraciones del querellado, se pregunta el Fiscal: “…¿quién puede expresar mejor que los patrocinadores cuál fue el propósito que les guió al conceder la ayuda económica a la Universidad? ¿Quién puede explicar con más exacta precisión que el patrocinador si la subvención se otorgó en consideración a la función de juez del aforado o no?”.
La respuesta es bien sencilla: las cartas, documentos y certificaciones incorporados a la causa hablan por sí solos cuando se trata de explicar el propósito de los patrocinadores y del querellado. D. Baltasar Garzón no tiene el deber jurídico de decir la verdad, pues está amparado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En cuanto a los testigos, todo sugiere que la afirmación por su parte de que el dinero había sido entregado en atención al cargo de quien se lo solicitaba o para la consecución de algún acto justo o injusto, habría acarreado unas consecuencias jurídicas inmediatas y, con toda seguridad, un desenlace bien distinto al que va a tener el presente procedimiento.
Los hechos –pese a la negativa del querellado y el apoyo del Ministerio Fiscal a sus tesis- son constitutivos, siempre con carácter indiciario, de un delito de cohecho impropio del art. 426 del CP.
4º.- Por el Fiscal se suscita la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso de los plazos de prescripción previstos en el art. 131.1 del CP.
El auto de 28 de enero de 2010, dictado por esta Sala y que admitió a trámite la querella de 12 de junio de 2009, en el plano hipotético característico de una resolución de esta naturaleza, admitió la existencia de sendos delitos de prevaricación y cohecho. (cfr. FJ 3º, apartado 4). De haber confirmado la investigación la concurrencia de un delito de prevaricación, el plazo prescriptivo se habría extendido hasta los 15 años, en aplicación de los arts. 446.3 y 131.1 del CP. Ello hace explicable que ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del imputado hayan interesado, hasta ahora, la prescripción de los hechos denunciados.
Sin embargo, delimitado el objeto del proceso, excluida la concurrencia de un posible delito de prevaricación y calificados los hechos como constitutivos de un delito de cohecho impropio del art. 426, el transcurso del plazo de 3 años es innegable, con el consiguiente efecto extintivo en la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir D. Baltasar Garzón.
El delito previsto en el art. 426 del CP, en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, castigaba a los autores con la pena de 3 a 6 meses, pena menos grave que prescribiría a los tres años, con arreglo al art. 131.1 del CP. Este plazo ha sido ampliado a 5 años en la ya mencionada reforma de la LO 5/2010 que, sin embargo, no resulta aplicable por ser menos favorable al imputado. El último de los pagos efectuados por el BBVA se realizó con fecha 17 de mayo de 2006. La querella entablada por la acusación popular y que dio origen al presente procedimiento fue presentada con fecha 12 de junio de 2009, es decir habiendo transcurrido 3 años y 25 días desde la comisión de los hechos, por tanto, rebasando ya el plazo prescriptivo.
Es cierto que, con anterioridad había sido formulada querella con fecha 10 de julio de 2008 por los mismos hechos. Pero esta pretensión no tuvo virtualidad interruptiva, conforme a lo previsto en el art. 132.2 del CP, pues no llegó a ser admitida a trámite. La prescripción se interrumpe, señalaba aquel precepto, “…cuando el procedimiento se dirija contra el culpable”. La determinación de cuándo puede afirmarse que un procedimiento se dirige contra el imputado ha sido durante años cuestión controvertida. No faltan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo precedentes que reconocen la aptitud del acto formal de presentación de la querella para interrumpir la prescripción. Pero se trata, claro es, de querellas a las que ha seguido una resolución de admisión a trámite, con la consiguiente incoación de un procedimiento penal para el esclarecimiento de los hechos imputados. En el presente caso no sucedió así. La querella entablada con fecha 12 de julio –que dio lugar a la causa especial 3/20296/2008 y a la reclamación de una serie de antecedentes al amparo del art. 410 de la LOPJ-, fue inadmitida a trámite por resolución de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2009.
Por cuanto antecede, procede declarar prescritos los hechos denunciados y que han sido calificados como constitutivos de un delito de cohecho impropio del art. 426 del CP”.
COMENTARIO FINAL
La Fiscalía del TS, representada en este caso por mi compañero Fidel Cadena, en su extenso y documentado escrito de fecha 7 febrero 2012, en el que se recoge un meritorio examen del resultado de las diligencias practicadas en la investigación y análisis jurídico del art. 426 CP aplicado al caso concreto, solicitó el sobreseimiento y archivo de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de delito y, subsidiariamente, interesó el archivo por prescripción. En las conclusiones del referido escrito se dice: “En resumen, no existió dádiva otorgada al funcionario, sino patrocinio de un curso. El funcionario no admitió nada, pues no era quien para recibir o admitir lo que no le tenía a él como destinatario. Aunque hubiera querido no hubiera podido rechazar lo que era simplemente un patrocino para realizar un curso otorgado en beneficio de una Universidad. Los patrocinios, que no dádivas, no fueron entregados a un tercero vinculado y dominado por el juez, sino a una Universidad para que realizara unos cursos. La autoridad no fue beneficiada ni directa, ni indirecta, ni transversalmente por los patrocinios, que se consumieron en la planificación y desarrollo de los cursos programados. Los honorarios del aforado, en cuanto profesor, predeterminados con anterioridad a los cursos no exigían la celebración de los mismos. La autoridad jamás fue contemplada en la relación que unía al patrocinador con el patrocinado como juez, sino simplemente como profesor con responsabilidades y cometidos académicos. Finalmente nadie entregó ese patrocinio en consideración a la función del aforado como juez. Esta aseveración fue resaltada por activa y por pasiva por los patrocinadores que proclamaron que los cursos se hubieran subvencionado aunque no fuese un juez con licencia para ejercer la docencia otorgada por el CGPJ quien hubiera participado en los mismos. El principio de legalidad, expresado en la tipicidad, nos revela, en suma, que no existió el delito perseguido. No hay nada distinto de la ordinaria y tópica financiación de cursos en favor de Universidades por parte de las entidades que entre sus objetivos sociales incluyen como primordial encomienda esa labor de contribución cultural. El hecho de que en ese curso participara como profesor un juez con licencia otorgada por el CGPJ para ejercer la docencia en esa misma Universidad, juez que en nada se benefició del patrocinio, constando que se hubiera otorgado la subvención figurase o no el aforado en la dirección del mismo, no puede cambiar las cosas. El juez no vendió función pública futura y además no existió particular que quisiera comprarla. No existe ni codicia desde la función, ni traición de los principios de la función. Aquí no se juzga si el aforado percibió dos retribuciones, sino si se cometió el delito de cohecho pasivo impropio. Y por lo expresado es evidente que no. Ciertamente existen comportamientos del aforado que pueden entenderse desafortunados o que podrían haberse evitado y que podrían servir de reflexión para su regulación en reglamentos orgánicos e incluso en leyes de incompatibilidad, pero no se observa que los mismos constituyan el delito estudiado”. Como se ha expresado en los anteriores comentarios de los otros dos casos resueltos en relación con el juez Garzón en la Sala 2ª del TS, la excepcionalidad de tres causas abiertas simultáneamente para un mismo juez, es un dato objetivo que no puede pasar desapercibido a cualquier observador imparcial, que afronte seriamente el estudio de las resoluciones judiciales pronunciadas en orden a la formación de la jurisprudencia. En este caso, se trataba de un supuesto delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP. La regulación penal del delito de cohecho, que arrancaba de los Códigos históricos, fue modificada por la Ley Orgánica 5/2010, para adaptarla a las exigencias comunitarias en la lucha contra la corrupción en el ámbito europeo y para descartar la antinomia constitucional que expresaban algunos de los conceptos normativos como el concepto de “acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito” del anterior art. 420 CP, como critique en mi estudio previo a esta reforma legislativa, titulado“Breves consideraciones sobre la noción de acto injusto en los delitos de cohecho desde una perspectiva constitucional (Del caso Filesa al caso Gürtel)” Diario La Ley, Nº 7254, Sección Doctrina, 2 Octubre 2009, Año XXX, Ref. D-308. El delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP es una manifestación residual de los delitos de cohecho, que bien podría haberse despenalizado e integrado dicha conducta en las infracciones administrativas de los funcionarios públicos o autoridades, dada su escasa penalidad (multa de tres a seis meses) y lesividad “admitir dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente”. La trascendencia mediática del caso Camps, ex presidente de la Comunidad Autónoma Valenciana, que finalmente resultó absuelto por un Tribunal de Jurado, puso este delito en la actualidad, si bien la práctica social y la jurisprudencia ha considerado dentro de lo que se considera “uso social”, la aceptación de numerosos regalos recibidos por autoridades y funcionarios públicos en consideración a su función cuanto su cuantía económica no resulta excesiva. La investigación de este delito en una práctica social tan extendida como la realizada por el juez acusado, que además tenía la compatibilidad del CGPJ, resultó extraña cuando ya en un primer momento se inadmitió la querella. Obsérvese, que los magistrados y fiscales sólo tienen compatibilidad para la docencia e investigación y que numerosos magistrados, incluidos los del Tribunal Supremo y el propio instructor de la causa, desarrollan estas actividades sin mácula de ilegalidad alguna. Pensar que el pago de los honorarios recibidos por el ejercicio de la docencia universitaria por parte de un magistrado que tiene la compatibilidad del CGPJ puede integrar la conducta típica del art. 426 CP, por el mero hecho que en la Universidad donde se imparten las clases determinadas entidades bancarias hayan patrocinado cursos académicos, transmutando los honorarios profesionales en dádivas o regalos, no parece lo más razonable. No hay duda que muchas Universidades contratan los servicios de magistrados, especialmente si están más cualificados al ocupar plaza en órganos jurisdiccionales superiores, como la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo, en calidad a su prestigio, que no puede desvincularse de su función. Pero ello nada tiene que ver con las previsiones penales del art. 426 CP, al igual que ocurre con las autoridades o funcionarios académicos, como son los profesores de Universidad o catedráticos. Extender la sospecha de estar incurso en un delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP para estas actividades supone no solo desconocer la conducta típica penal sino nuestra realidad social y adentrarse en un peligroso camino de penalización de conductas que, legítimamente y con gran esfuerzo, desarrollan muchas autoridades y funcionarios públicos en nuestro país para llevar a la docencia las experiencias derivadas del ejercicio de su función.
CABECERA: Investigación de los crímenes de la Guerra Civil y la dictadura franquista: competencia: exhumación de cadáveres: derechos de las víctimas según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario: derecho a “mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles”. Procede la competencia de los juzgados territoriales donde ocurrieron los hechos para la investigación de los hechos, sin que pueda depurarse responsabilidad criminal alguna por encontrarse los delitos prescritos, regir el principio de irretroactividad de las normas penales menos favorables y estar comprendidos en la Ley de Amnistía de 1977.
AUTOR:
Manuel-Jesús Dolz Lago
Fiscal del Tribunal Supremo
DATOS DE IDENTIFICACION:
Auto del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 28 marzo 2009, cuestión de competencia núm. 20380/2009
Ponente D. Perfecto Andrés Ibáñez
RESUMEN DEL FALLO
El auto acuerda que para el conocimiento de las denuncias la competencia corresponde a los juzgados territoriales del lugar donde ocurrieron los hechos y no al juzgado central de instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional.
DISPOSICIONES APLICADAS
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delito y del abuso de poder, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de la ONU. Resolución de 2000, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Resolución de 2006, aprobada por la Asamblea General de la ONU, relativa a Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitaria. Arts. 9.3 y 10.1 CE; arts. 131 y 132 CP; art. 14.2 LECrim. Ley 46/1977, de 15 octubre; Decreto 2263/1974, de 20 julio. Disposición derogatoria única, 1.1ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil; arts. 1811 y ss. y 2002 y ss. Ley Enjuiciamiento Civil anterior. Disposición adicional octava de la Ley 20/2011, de 21 julio, de Registro Civil.
ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha 26 de junio de 2009, se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición razonada y testimonio del las D.Previas 399/06 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 3 de Granada, D.Previas 3209/09 y acumuladas nº 2 de San Lorenzo del Escorial, D.Previas 427/09. Por resolución de 26.03.10, se acordó suspender el curso de procedimiento de esta cuestión de competencia y la acumulada 20048/09 al apreciarse una cuestión prejudicial penal entre estas y la causa especial 20048/09 hasta que fuere esta resuelta, dictándose sentencia el pasado día 27 de febrero y notificada la misma el día 27, se acordó levantar la suspensión y señalar para deliberación y resolución, el día 14 lo que se llevó a efecto.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, se expresa en los siguientes razonamientos jurídicos: “Tercero. Los derechos de las víctimas de violaciones de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario gozan hoy de un amplio reconocimiento y de práctico universal consenso, del que son expresión algunos textos producidos en el ámbito de las Naciones Unidas, que a continuación se citan, y que tienen particular relieve en cuanto exponentes del momento del Derecho Internacional en la materia. La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delito y del abuso de poder, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de la ONU propugna el establecimiento y reforzamiento, cuando fuera necesario, de “mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles”. En el mismo sentido, con mayor precisión y detalle, la Resolución de 2000, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Y, sobre todo, la Resolución de 2006, aprobada por la Asamblea General de la ONU, relativa a Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitaria a interponer recursos y obtener reparaciones. En esta se proclama, como derecho de los afectados por tal clase de acciones criminales, entre otros, el de acceso a una reparación adecuada, que comprenda “la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad”, así como “la búsqueda de […] los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos, si fuera necesario, y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad”. También el poder contar con “una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella”.
Huelga decir que esos derechos, según los mismos textos, tienen como contrapartida, el deber de los estados de procurar de manera efectiva su satisfacción.
Cuarto. Excluida ya, en general, la posibilidad del enjuiciamiento penal de los autores de los actos de que se trata, es claro que esa clase de legítimas pretensiones no podrá canalizarse hacia el proceso penal ni llegar a concretarse en declaraciones de responsabilidad ex delicto a cargo de aquellos.
No obstante, esto no deberá ser obstáculo para que, en presencia de indicios objetivables de la existencia de restos de posibles víctimas de delitos susceptibles de localización —salvo cuando de la propia noticia contenida en la denuncia o querella se derive la inexistencia de responsabilidad penal actualmente exigible— pueda instarse del Juez de Instrucción competente según el art. 14,2 Lecrim, la práctica de las diligencias dirigidas a datar aquellas acciones criminales y, si fuera necesario, a la identificación de los afectados, para proceder luego, consecuentemente, en derecho. Pues si hay algo inobjetable desde cualquier punto de vista —por imperativo del respeto debido a la dignidad de todas las personas (art. 10,1º CE), y hasta por razones de policía sanitaria mortuoria (D. 2263/1974, de 20 de julio)— es que los restos de quienes hubieran sufrido muertes violentas no pueden permanecer en el anonimato ni fuera de los lugares propios de enterramiento. Y tampoco cabe imponer a sus familiares el gravamen representado por tal clase de situaciones, moral y jurídicamente insostenibles.
Al respecto, el ordenamiento vigente arbitra recursos legales a través de los que —por más que su suficiencia se discuta— pueden canalizarse las acciones dirigidas a la satisfacción de los derechos de que se trata.
Así, ya se ha dicho, la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, establece deberes para las administraciones, sin excluir, como no podría ser de otro modo, el acceso a la jurisdicción penal cuando procediere, a tenor de lo dicho.
También la disciplina legal de la jurisdicción civil incluye disposiciones a las que los familiares de las víctimas podrían acogerse, con objeto de obtener la identificación de estas, regularizar su situación, y para darles digna sepultura. En efecto, pues —a título meramente indicativo, dado el carácter y el fin de esta resolución— lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contiene previsiones sobre expedientes de jurisdicción voluntaria (en vigor, en virtud de la Disposición derogatoria única, 1,1ª de la Ley 1/2000, hasta tanto sean sustituidas por la ley reguladora de la materia). Así, las de los arts. 1811 ss.; las reguladoras de las informaciones para perpetua memoria (arts. 2002 ss.), practicables por el Juez de Primera Instancia con intervención del Fiscal, cuando se refieran “a hechos de reconocida importancia”, para procurar su protocolización y registro (art. 2007); y las relativas a las declaraciones de ausencia y fallecimiento.
Asimismo, en fin, la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil incluye una disposición adicional octava, ya en vigor, sobre inscripción de defunción de desaparecidos durante la guerra civil y la dictadura, cuando de las pruebas aportadas pueda inferirse razonablemente su fallecimiento; precepto que abre también un cauce a la actuación judicial.
Quinto. Por todo lo razonado, debe concluirse en el sentido de que, a tenor de lo resuelto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su auto de 2 de diciembre de 2008, asumido por esta sala en la sentencia n.º 101/2012, de 27 de febrero, la competencia para continuar con el trámite de las Diligencias previas 3209/2009 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granada y las de n.º 427/2009 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial (Madrid), corresponde, respectivamente, a cada uno de estos órganos, cuyos titulares, en el marco de lo decidido en esta última resolución y en este auto, resolverán como entiendan que procede en derecho.
COMENTARIO FINAL
El auto comentado tiene una extraordinaria importancia y habrá de estudiarse en conexión con la STS -2ª- 101/2012, de 27 febrero, a que hace referencia el mismo auto, ya que la resolución que tenía que adoptarse en el mismo pendía de aquella sentencia, comentada anteriormente. Como se expresa en el citado auto, en la anterior sentencia, “a propósito de las actuaciones de aquel, objeto de enjuiciamiento, se afirma que “desde las denuncias, y quizá también desde a instrucción, no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra personas determinadas o susceptibles de ser determinadas en la instrucción judicial, por hechos que revisten apariencia de delito. Más bien se pretendía mediante la demanda de tutela judicial la satisfacción del derecho a saber las circunstancias en las que el familiar respectivo falleció”. Y también que “esa pretensión de las víctimas, aunque sea razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal pues no es [tal] el medio que el legislador ha dispuesto” en el ordenamiento en vigor.
La pendencia de tal decisión condicionaba en cierto modo la de las cuestiones de competencia negativa reseñadas en los antecedentes, por lo que se dispuso aplazar su resolución. Y ahora, una vez dictada, es cuando, de forma coherente con los fundamentos y el fallo de la misma, debe darse respuesta a las aludidas cuestiones. Según lo que acaba de decirse, en este momento hay que estar:
a) A que —como se dijo en la sentencia de esta sala de n.º 798/2007— el principio de legalidad y el de interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables (art. 9,3 CE), que prohíben la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras a los hechos anteriores a su vigencia, impiden operar con la categoría “delitos contra la humanidad” para denotar jurídicamente y tratar procesalmente las acciones criminales de las que fueron víctimas las personas a las que se refieren las denuncias que motivan las actuaciones de referencia.
b) A que, consecuentemente, por la fecha de iniciación de tales causas, las acciones criminales sobre las que versan deben considerarse prescritas, a tenor de lo previsto en los arts. 131 y 132 Cpenal. Es así, debido, de una parte, a que el delito de detención ilegal de carácter permanente sin dar razón del paradero de la víctima, presente en el Código Penal de 1928, desapareció en el de 1932, para ser reincorporado al de 1944, de modo que no estuvo vigente durante la mayor parte del tiempo en que tuvieron lugar las acciones que se trataría de perseguir. De otra, porque, como se dice en la STS 101/2012, el argumento de la permanencia del delito fundado en la hipotética subsistencia actual de situaciones de detención producidas en torno al año 1936, carece de plausibilidad. Y, en fin, porque, aun admitiendo razonablemente —según también allí se dice— que, por la imposibilidad para los familiares de los afectados de instar la persecución de esos delitos durante la dictadura, hubiera que posponer el inicio del cómputo de la prescripción a la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, incluso en este supuesto, el plazo de de 20 años, habría transcurrido en todo caso.
c) A que la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía —por lo razonado en la STS 101/2012, que la considera confirmada recientemente en su contenido esencial por el acuerdo del Congreso de los Diputados de 19 de julio de 2011, que rechazó la proposición de ley dirigida a modificarla— forma parte del ordenamiento vigente. Por ello, porque a tenor de lo que dispone su art. 6, la amnistía determinará en general la extinción de la responsabilidad criminal derivada de las penas impuestas o que pudieran imponerse; y porque, conforme a su art. 9, será aplicable cualquiera que sea el estado de tramitación del proceso, no podría dejar de proyectar sus efectos sobre los hechos a que se refieren las denuncias que están el origen de las actuaciones en las que se han suscitado las cuestiones que ahora se decide.
d) A que —como se afirma en la STS 101/2012— la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante auto de 2 de diciembre de 2008 resolvió, correctamente por ser conforme a derecho, en el sentido de que el Juzgado Central de Instrucción n.º 5, por tanto, en general, los Juzgados Centrales de Instrucción, carecen de competencia objetiva para investigar los hechos criminales ya aludidos, consistentes, entre otros, en detenciones y ejecuciones de opositores políticos durante el periodo al que también se ha hecho referencia.
e) A que la misma Audiencia Nacional, afirmó que su resolución aludida “no afecta al legítimo derecho de las víctimas de la guerra civil —todas— y la dictadura del general Franco, de recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su memoria”.
f) A que, en fin, en la STS 101/2012 se lee que las iniciativas dirigidas al Juzgado Central n.º 5 procedían de «quienes eran víctimas de unos delitos hoy día calificables como delitos contra la humanidad, que se encuentran en una situación de objetiva desigualdad con respecto a otras víctimas de hechos sustancialmente similares y coetáneos en el tiempo de la guerra civil”. También allí se hace constar el reconocimiento de que, no obstante las previsiones de la Ley de Amnistía y de la conocida como de la Memoria Histórica, están pendientes actuaciones concretas en orden a la localización y recuperación de los restos, para dignificar a los asesinados y dar efectividad a la reconciliación perseguida con el primero de esos textos”.
En conclusión, aunque algunos piensen que el TS con este auto ha llegado a hacer “la cuadratura del círculo”, al admitir la existencia de una investigación penal sin la finalidad de la depuración de responsabilidad penal a persona alguna, lo bien cierto es que apunta una línea doctrinal que cada vez se va abriendo paso con más fuerza en la ciencia procesal penal cual es la de destacar como una de las finalidades más importantes de dicho proceso la protección de las víctimas frente a la tradicional visión centrada en la exigencia de responsabilidades penales de una persona concreta, que ha condicionado no sólo la ciencia sustantiva sino también la adjetiva en el mundo del Derecho Penal contemporáneo y que empieza a desquebrajarse por su unilateralidad. El fenómeno penal debe contemplarse en su completa dimensión, comprensiva del hecho, el autor y la víctima, como verdaderos elementos esenciales del mismo. Véase sobre las víctimas, las referencias doctrinales realizadas en los comentarios anteriores.
