1.- INTRODUCCION.- Somos uno de los países del Mundo Occidental con menores índices de inseguridad ciudadana (lo dice el propio Ministerio del Interior en su página web) y, a su vez, con una mayor ratio presos/ciudadanos. Pese a ello, cada vez que en nuestra sociedad surge o se agrava algún tipo de problemática social, la respuesta ante ello de nuestros Poderes Públicos sigue siendo la misma: la reforma (para su endurecimiento) del Código Penal. De nada valen las voces que se alzan afirmando, con datos demostrativos, una verdad tan evidente como la de que el sistema represivo no es la respuesta para los males, que el Derecho Penal por su propia naturaleza siempre llega tarde (y tantas veces mal), que la prevención, no la represión, es la finalidad a donde deben mirar esos Poderes Públicos y que, en todo caso, la cárcel no es la panacea milagrosa, que hay penas alternativas a la “cómoda” de la privación de libertad. La respuesta del Legislador es inmutable en su filosofía final: Hay que castigar más. A más gente, a más hechos, con más cárcel. Hoy los Poderes Públicos no nos pueden dar la seguridad de que nuestros hijos o nuestros nietos puedan estudiar en una Escuela Pública igualitaria. Y no parece que se empeñen en hacer esfuerzos por ello. Hoy nuestros Poderes Públicos no nos pueden dar la seguridad de que nuestras enfermedades serán atendidas en una Sanidad Pública universal. Y no parece que se empeñen en hacer esfuerzos por ello. Hoy nuestros Poderes Públicos no nos pueden dar la seguridad de que todos los ciudadanos tengan una vivienda digna. Y no parece que se empeñen en hacer esfuerzos por ello. Pero lo que sí demuestran continuamente nuestros Poderes Públicos es que en la lucha por la represión de la delincuencia ellos no escatiman esfuerzos (eso sí, legislativos, que no personales y/o materiales) .
El Código Penal del 95 fue una rara excepción bien que no exagerada. Esta reforma endurecía buena parte de los tipos penales pero, al menos, optaba de manera bienintencionada por alternativas carcelarias. Los arrestos fin de semana, los trabajos en beneficio de la comunidad, las multas a determinar por un sistema de cuotas… permitía presagiar esperanzadoramente que el Legislador, aún de manera timorata, iniciaba un camino renovador hacia ese principio de considerar el derecho penal como un Derecho de mínimos y la cárcel como una última ratio. 18 años después vemos que fueron falsas esperanzas.
En efecto, desde el año 95 las sucesivas reformas habidas en el Código Penal han tenido como finalidad, en su esencia, el endurecimiento de los tipos penales a la vez que se llevaban al vacío alguna de las alternativas carcelarias, como la pena de arresto de fin de semana. Y es en esa línea de endurecimiento donde se encuadra el Anteproyecto actual por el que se reforma el Código del 95. Así y a mero título de ejemplo, se endurecen las penas en delitos como hurtos, robos, incendios, uso indebido de insignias y uniformes, atentados, desórdenes públicos (ojo a la nueva redacción del artículo 559)… Se dice que se eliminan las faltas, y si eso es cierto en algunos supuestos (con matices importantes a esa despenalización), en otros lo que se hace es reconvertir la falta en “delito leve” con las consecuencias que ello pueda conllevar en ese cambio de la naturaleza jurídica del hecho como, por ejemplo, a la hora de las anotaciones en las hojas históricos penales. Y por supuesto se reducen, hasta eliminarlas para delitos leves (precisamente donde más se necesitan), las alternativas a las penas carcelarias: “Se prescinde de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de la localización permanente cuando se trata de infracciones leves por ser más gravosas para el condenado y por los problemas para llevar a efecto su ejecución” (Pág. 22 de la Exposición de Motivos). Parece, por un lado, que no es gravosa para el condenado la consecuencia que puede derivarse del impago de la multa (o sea, la habitual cárcel) y, de otro lado, que los problemas derivados de las carencias y desidias de la Administración lejos de tratar de ser resueltos mejor se solucionan mediante el viejo refrán de “muerto el perro se acabó la rabia” (como ya sucedió con los arrestos de fin de semana).
2.- SU FILOSOFIA.- Sin embargo lo que caracteriza a este Anteproyecto no es esa línea de endurecimiento en la tipificación de los hechos y en la agravación de las penas, lo que sería un mero continuismo. En mi opinión, ni siquiera la creación de esa horrible figura llamada “pena de prisión de duración indeterminada”. Lo que a mi juicio le da un especial y muy significativo paso adelante es la concepción y regulación de las llamadas medidas de seguridad conforme a una filosofía penal que se refleja muy nítidamente en su Exposición de Motivos. Se afirma que “…el fundamento de las medidas de peligrosidad reside en la peligrosidad del autor” abandonando definitivamente “… la idea de que las medidas de seguridad no pueden resultar más graves que las penas aplicables al delito cometido” sino que “… el límite de la medida de seguridad se encuentra en la peligrosidad del autor…”, de forma que “… las medidas de seguridad deben ser proporcionadas no sólo a la gravedad del hecho delictivo cometido sino también a la de aquellos que se prevea que pudiera llegar a cometer y, por tanto, a su peligrosidad”. (Pág 8 de la E. de M.) Con ello lo que el prelegislador trata es de solucionar son “…los problemas que se plantean en ciertos casos en los que las penas son inevitablemente cortas (o, al menos, de una duración insuficiente para compensar la peligrosidad del sujeto), pero el autor aparece como una persona muy peligrosa” En estos supuestos “… en los que la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho no es suficiente para compensar la peligrosidad del autor, no resulta razonable hacer recaer todos los costes de esa peligrosidad sobre la sociedad; al contrario, parte de esos costes deben ser trasladados al propio penado al que se impone, en consecuencia, una medida de seguridad”(Pag. 10 E.de M.) .
Entre estas medidas se encuentran la “custodia de seguridad” y la “libertad vigilada”. Son medidas que se imponen “junto a la pena” y que se fijan, las medidas, “…en proporción a la peligrosidad del autor, de modo que no estará limitada en su extensión por la duración de la pena prevista para el delito cometido. En este supuesto el penado deberá cumplir en primer lugar la pena impuesta y, una vez cumplida, se ejecutará la medida de seguridad”, aclarándose (sólo faltaría) que la imposición de la medida de seguridad es facultativa. La medida se podrá aplicar si el sujeto incide en alguno de los presupuestos previstos (elemento objetivo) por la Ley y tiene “… un pronóstico de peligrosidad que revele la probabilidad de la comisión de futuros delitos” (elemento subjetivo), elemento éste último que “… deberá revisarse y controlarse periódicamente por el Juez o Tribunal de ejecución” (Pag 11 E. de M.).
El prelegislador pues se da cuenta de que a veces los límites penales que él impone para los tipos delictivos son demasiado benignos para según qué delincuentes, bien porque éstos han tenido “suerte” (por ej., les han pillado in fraganti y la pena se le rebaja por imperativo legal), bien porque son “incorregibles” y no se han resocializado en la cárcel pese a los “numerosos” medios que la Administración Penitenciaria (especialmente tras los recortes) ha puesto a su disposición. Para tales supuestos se permite que el Juez pueda decidir que el delincuente no está en condiciones de vivir en libertad, de que aunque haya pagado su deuda con la sociedad, mediante el cumplimiento íntegro de la pena prefijada impuesta en su grado máximo, la sociedad no le quiere en su entorno porque “es probable” que cometa nuevos delitos, porque el “coste de esa probabilidad no puede recaer en la sociedad”, porque, en definitiva, es un sujeto que yo, Juez, tras examinar los estudios de psicólogos, sociólogos, criminólogos, servicios sociales y hasta curas, si hacen falta, determino que es usted un potencial peligro para la sociedad, es decir y en definitiva, que es usted peligroso. Y por eso usted, una vez cumplidos los años de su pena correspondiente en la cárcel, va a seguir en ella otros diez años más.
Esta filosofía de este modelo de Derecho Penal supone algo más que una línea continuista. Es sencillamente regresiva y entronca directamente con aquella Ley franquista llamada de Peligrosidad y Rehabilitación Social felizmente derogada con la llegada de la Democracia. Cierto que aquella Ley no tenía como presupuesto para su aplicación la previa comisión de un delito, como se requiere ahora, y cierto que en aquella época los peligrosos eran los homosexuales y las prostitutas, con algún travesti como elemento extravagante y, al final de su periodo de vigencia, los drogadictos. Pero en su sustancia esa Ley tenía una misma la filosofía: Hay personas que no pueden vivir en sociedad, que no saben desenvolverse en libertad, que, en definitiva, son peligrosas y por eso hay que apartarlas y encerrarlas. Y como para ello no siempre nos sirve el Derecho Penal porque llega tarde (siempre) y mal (muchas de las veces) en vez de acudir a conceptos de progresía trasnochada como la prevención y la reinserción, retomemos el concepto de peligrosidad social y utilicémoslo para apartar de la sociedad a aquellos a los que formalmente definamos como peligrosos. Hoy, los delincuentes graves (no todos, como veremos) y reincidentes. Pero ojo a una brecha que se ha vuelto a abrir.
3.- SU REGULACION LEGAL
Naturaleza: Es una medida de seguridad privativa de libertad (art. 96.2.3)
Presupuestos para su aplicación (Art. 101.1 2 y 3)
“1.- El Juez o Tribunal impondrán, además de la pena que corresponda, la custodia de seguridad del penado, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que le haya sido impuesta una pena mínima de tres años impuesta por uno o varios de los siguientes delitos:
a. Delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la libertad o indemnidad sexual.
b. Tráfico de drogas.
c. Delitos cometidos con violencia o intimidación sobre las personas, incluidos los delitos patrimoniales.
d. Delitos contra la comunidad internacional.
e. Delitos de riesgo catastrófico o de incendio.
f. Delitos de terrorismo.
2. Que hubiera sido anteriormente condenado por uno o varios de los delitos a que se refiere el apartado anterior a una pena mínima total de dos años, de la que hubiera extinguido ya en prisión al menos dieciocho meses. A estos efectos se entenderá cumplido en prisión todo el tiempo de cumplimiento efectivo de la pena, aunque lo hubiera sido en régimen abierto.
3. Que exista un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión futura de alguno de los delitos a que se refiere el punto 1 de este apartado. Este pronóstico será derivado de la valoración conjunta de las circunstancias personales del penado, de los delitos cometidos por él, y de las circunstancias concurrentes en los mismos que pongan de manifiesto su tendencia a la comisión de esos delitos.
2.- También se impondrá, junto con la pena, la custodia de seguridad, cuando el penado lo haya sido a una pena mínima de cinco años de prisión impuesta por la comisión de varios de los delitos a los que se refieren las letras a), d) ó f) del número 54. 1 del apartado anterior, y se acredite además el cumplimiento del requisito del número 3 del apartado anterior
. 3.- A los efectos de este artículo, no se computarán las condenas cuando hubieran transcurrido más de cinco años entre su imposición y la comisión del nuevo delito. Dentro de este plazo no se computará el tiempo en que el sujeto hubiera estado cumpliendo una medida privativa de libertad o una pena de prisión, aunque hubiera sido en régimen abierto.
Forma de cumplimiento (art. 101.4).- La custodia de seguridad se cumplirá en un establecimiento especial, conforme a un plan individualizado de tratamiento orientado a la reinserción social del sometido a la medida.
También podrá ser cumplida en establecimientos de cumplimiento de penas cuando ello resulte necesario o conveniente para favorecer su reinserción social.
Duración y añadido (art. 101.6).- La custodia de seguridad tendrá una duración de diez años. Transcurrido este plazo, la medida quedará extinguida y se impondrá al sujeto una medida de libertad vigilada con una duración máxima de cinco años.”
Arbitrio judicial.- Pese a tenor literal de los preceptos acabados de transcribir donde se habla de que los jueces “impodrán”, es decir, parece que imperativamente tendrán que imponer esta custodia de seguridad de darse los presupuestos antes reseñados, los siguientes artículos dejan meridianamente claro que se mantiene un arbitrio judicial absolutamente lógico a la hora de adoptar esta medida Así:
Artículo 102.3.- La custodia de seguridad se ejecutará después de la extinción de la pena de prisión impuesta. Antes de dar inicio a la ejecución de la custodia de seguridad, el Tribunal verificará si se mantienen las circunstancias que hicieron necesaria su imposición. Si el Tribunal resuelve que la ejecución de la custodia de seguridad no es necesaria, acordará su suspensión e impondrá una medida de libertad vigilada.
Artículo 102. 5.- Si hubieran transcurrido más de dos años desde la firmeza de la resolución en la que se hubiera impuesto una medida de internamiento de los arts. 98 ó 99 del Código Penal sin que se hubiera dado inicio a su ejecución, éste se condicionará a la verificación por el Juez o Tribunal de la concurrencia de los presupuestos que hacen necesaria la medida.”
Artículo 103.1.- El Juez o Tribunal podrá, en cualquier momento durante la ejecución de la medida, verificar si se mantienen las circunstancias que hicieron necesaria su imposición y adoptar alguna de las siguientes resoluciones:
a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.
b) Decretar el cese de la medida, cuando su finalidad haya sido conseguida y su ejecución ya no resulte necesaria.
c) Suspender la ejecución de la medida. En este caso, se impondrá al sujeto una medida de libertad vigilada con una duración máxima de cinco años.
2.- El Juez o Tribunal deberán resolver conforme al apartado anterior con una periodicidad máxima semestral, en el caso del internamiento en centro de deshabituación; un año, en el caso del internamiento en centro psiquiátrico o de educación especial; y dos años, en el caso de la custodia de seguridad.
3.- El Juez o Tribunal podrán fijar, en su resolución, un plazo de revisión inferior; o podrán determinar un plazo, dentro del plazo máximo fijado en el apartado anterior, dentro del cual no se dará curso a las peticiones de revisión presentadas por la persona sujeta a la medida.”
Libertad vigilada.- Las medidas que conlleva la libertad vigilada se reseñan en el artículo 104 bis:
1ª.- Prohibición de aproximarse a la víctima o a otros miembros de su familia que se determine por el Juez o Tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada.
2ª.- Prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un grupo determinado, cuando se trate de individuos de los que pueda sospecharse que pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo. También se le podrá prohibir establecer relación, ofrecer empleo, facilitar formación o albergar a cualquiera de las personas mencionadas.
3ª.- Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo sin autorización del Servicio Social Penitenciario.
4ª.- Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.
5ª.- Informar sin demora al servicio social penitenciario de sus cambios de residencia y de sus datos de localización.59
6ª.- Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el servicio social penitenciario o el servicio de la administración que se determine, para informar de sus actividades y justificarlas.
7ª.- Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales y otros similares.
8ª.- Participar en programas de deshabituación al consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.
9ª.- Privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores.
10ª.- Privación del derecho al porte o tenencia de armas.
11ª.- Prohibición de consumir alcohol, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cuando existan razones que permitan suponer que aquél pueda incrementar el riesgo de comisión de nuevos delitos. En estos casos, se impondrá también el deber de someterse al control de consumo de esas sustancias con la periodicidad que se determine o cuando se considere oportuno por el servicio social penitenciario.
12ª.- Inscribirse en las oficinas de empleo.
13ª.- Someterse a tratamiento ambulatorio. En este caso se determinarán las fechas o la periodicidad con que el sometido a la medida debe presentarse ante un médico, psiquiatra o psicólogo.
14ª.- Someterse a custodia familiar o residencial. En este caso, el sujeto a la medida será puesto bajo el cuidado y vigilancia de una persona o institución que a tal fin se designe y que acepte el encargo de custodia. El ejercicio de la custodia comprenderá la obligación de informar al servicio competente de la administración penitenciaria sobre la situación del custodiado, con una periodicidad al menos mensual.
La información será inmediata de sustraerse a la vigilancia o control
15ª.- Llevar consigo y mantener en adecuado estado de conservación los dispositivos electrónicos que hubieran sido dispuestos para controlar los horarios en que acude a su lugar de residencia o, cuando resulte necesario, o los lugares en que se encuentra en determinados momentos o el cumplimiento de alguna de las medidas a que se refieren las reglas 1ª a 4ª. Esta regla solamente podrá ser impuesta cuando el sujeto hubiera sido condenado por alguno de los delitos a que se refieren las letras a) y f) del número 1 del artículo 101.1 de este Código.
16ª.- Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
Dos puntos a destacar. El primero es el lugar de cumplimiento de esta medida. Cierto que el legislador prevé en el 101.4 que será en un “establecimiento especial, conforme a un plan individualizado de tratamiento orientado a la reinserción social del sometido a la medida” Pero visto lo visto en estos últimos años, y me estoy refiriendo a los últimos 50 años, en que el peligroso de la Ley de Peligrosidad Social acababa cumpliendo la medida en la cárcel, en el que el arresto fin de semana desaparece por falta de lugares donde cumplir ese arresto y en el que, como dice la Exposición de Motivos de este Anteproyecto, “… se prescinde de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de la localización permanente… por los problemas para llevar a efecto su ejecución”, cobra especial fuerza el párrafo 2º del mismo 101.4 al señalar que esta medida “también podrá ser cumplida en establecimientos de cumplimiento de penas cuando ello resulte necesario o conveniente para favorecer su reinserción social”.. En definitiva, no hay que ser Nostradamus para saber donde se va a cumplir esta medida de custodia.
El otro punto a destacar es que esta medida no va ser aplicable exclusivamente a delincuentes que hayan cometido delitos especialmente graves. Es decir, no estamos hablando de una medida prevista para violadores de menores reincidentes, para psicópatas asesinos en serie o para terroristas avezados. Si observamos los supuestos a los que se les puede aplicar a esta medida observaremos que al tironero reincidente se le puede aplicar perfectamente una pena de cinco años de prisión y, tras ella, la medida de custodia por diez años más y, tras ella, la medida de libertad vigilada con alguna de aquellas medidas antes vistas como comparecencias diarias, sumisión a custodias familiares o residenciales, llevanza de pulseras electrónicas o alejamientos indeseados
4.- ADDENDA
Los enfermos mentales que cometen delitos tampoco escapan de esa filosofía de que lo más conveniente para la sociedad es simplemente ser apartados de ella por peligrosos
Dice el Art. 98:
“1.- El Juez o Tribual podrá acordar el internamiento en centro psiquiátrico del sujeto que haya sido declarado exento de responsabilidad criminal conforme al nº 1 del artículo 20, o al que le haya sido apreciado esa eximente con carácter incompleto, si tras efectuarse una evaluación exhaustiva del mismo y de la acción que llevó a cabo, existe base suficiente para concluir que, debido a su trastorno, es posible prever la comisión por aquel de nuevos delitos y que, por tanto, supone un peligro para la sociedad
2.- El internamiento se ejecutará en régimen cerrado cuando exista un peligro relevante de quebrantamiento de la medida o de comisión de nuevos delitos
3.- El internamiento en centro psiquiátrico o en centro de educación especial no podrá tener una duración superior a cinco años, salvo que se acordara su prórroga. Si, trascurrido dicho plazo, no concurren las condiciones adecuadas para acordar la suspensión de la medida y, por el contrario, el internamiento continua siendo necesario para evitar que el sujeto que sufre la anomalía o alteración psíquica cometa nuevos delitos a causa del mismo, el Juez o Tribunal podrá, a petición de la Junta de Tratamiento, acordar la prolongación de la medida por periodos sucesivos de cinco años
En otro caso, extinguida la medida de internamiento impuesta, se impondrá al sujeto una medida de libertad vigilada, salvo que la misma no resultara necesaria”
Es decir, para el enfermo mental que cometa un delito no hay límite. Basta que “debido a su trastorno sea posible prever la comisión por aquel de nuevos delitos y que, por tanto, suponga un peligro para la sociedad” para que pueda permanecer ingresado en un centro psiquiátrico en régimen cerrado toda su vida. Y ello cualquiera que sea el delito cometido, por leve que el mismo sea, ya que el Prelegislador no hay prevenido que para la aplicación de esta medida haya un presupuesto de comisión de delito grave. Y, por otro lado, el internamiento no puede tener una duración superior a 5 años, pero el Juez o Tribunal pueden, previa petición de la Junta de Tratamiento, acordar la prolongación de es medida por “periodos sucesivos de 5 años” sin que haya límite alguno a esas prórrogas.
Las clásicas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 24 de octubre de 1.979 y de 23 de febrero de 1984 así como las de la Sección 2ª del Tribunal Constitucional 104/90 de 4 de mayo y la del Pleno del Tribunal Constitucional 24/93 de 21 enero que fijaban de manera categórica que la única finalidad en la que se podía basar el internamiento involuntario de un enfermo mental era la finalidad terapéutica no parecen convencer ni conmover a nuestro actual legislador. Cierto que esas sentencias se refieren al enfermo mental no delincuente. Pero, ¿la previa comisión de un delito por un enfermo mental permite que se pueda dar ese gran salto mortal que pretende el proyecto en su artículo 98?
Quizá la pregunta sea otra. ¿Puede una sociedad sana aislar de por vida a uno de su miembros porque está enfermo y esa enfermedad hace posible prever que pueda cometer un delito? Pues si la respuesta es afirmativa, quien está enferma, y gravemente enferma, es esa sociedad.
Palma, mayo 2013