Por Vicente Javier González Mota.
Fiscal Audiencia Nacional
Las acepciones de Xenofobia, como aversión o desprecio hacia lo extranjero, o de racismo, como exclusivismo de raza, que encontramos en cualquier diccionario (1) contienen en el lenguaje ordinario los elementos de tan irracional, a pesar de extendido, comportamiento social. El racista y xenófobo se comporta bajo la falsa concepción de una superioridad que vendría dada por la condición de nacional o de pertenecer a una raza, reclamando a su vez que el país donde, por circunstancias totalmente ajenas a su voluntad, nació o pertenece, quede libre de quienes no pertenecen a lo que considera esencia nacional. El movimiento racista viene normalmente acompañado de criterios de exclusión que pretenden ser los definidores de una nación, como la pertenencia a una raza, a una confesión religiosa entre otros elementos de discriminación. A ello se unirá con frecuencia la pertenencia a un grupo político o la discriminación por razón de orientación sexual, que encontraremos a menudo en los comportamientos de estas personas (2). Estos criterios de exclusión se aplicarán, me temo, desde una perspectiva económica, la discriminación no viene por ser extranjero, sino por ser extranjero sin recursos económicos. En otras ocasiones se trata de un comportamiento más irracional si cabe basado en la fe. La verdadera religión es la propia que cree en el único Dios verdadero, sin que el desconocimiento de las creencias religiosas de los otros o el respeto de los no creyentes sean obstáculo para pretender una nación basada en una común confesión religiosa (3).
La situación es tan irracional como peligrosa para la convivencia. La convivencia que nos hemos dado partiendo de la condición de personas libres e iguales es puesta en peligro por quienes se atribuyen el derecho a calificar como verdaderos miembros de la comunidad nacional a quienes cumplen sus parámetros, y a calificar como ciudadanos de segunda clase al resto, al margen de lo dispuesto en cualquier texto constitucional o legal. Los criterios de exclusión los impondrían estos grupos sin control ni respeto a ninguna consideración de derechos humanos. Manifestaciones las encontramos en los grupos de extrema derecha sin que sea exclusiva de tales organizaciones, encontrando criterios de discriminación en todo el territorio nacional donde se denominan despectivamente a quienes no han nacido en el territorio (por ejemplo charnegos, maquetos..), a quienes no profesan la misma religión (moros), o a los de diferentes razas (negros, gitanos formulado con sentido despectivo).
Frente a esta situación el Estado de Derecho debe actuar con todos los instrumentos legales a su alcance para garantizar el respeto a los derechos de todos y la no discriminación. El marco constitucional y legal así lo imponen siendo obligación de los Poderes Públicos el respeto y el hacer respetar el ordenamiento jurídico. Para ello creo que la Unión Progresista de Fiscales debe impulsar y requerir el cumplimiento de una plan de actuación público dirigido a hacer cumplir las leyes a todos los ciudadanos, nacionales e inmigrantes. Por ello señalaré:
A) donde creo que existen más señaladamente estas conductas,
B) la propuesta de medidas para detectar y reprimir estos comportamientos y
C) la propuesta de medidas para proteger a las personas de estos ilegales comportamientos de exclusión.
A.- CRITERIOS DE EXCLUSIÓN:
Siguiendo a Carlos Castresana Fernández (4) “el derecho a emigrar existe en el ámbito internacional desde al menos 1539, cuando fue enunciado por primera vez por Francisco de Vitoria, padre del moderno derecho internacional. El ius migrandi fue caracterizado entonces como un derecho marcadamente instrumental para justificar la migración de españoles hacia el recientemente descubierto continente americano, un derecho equivalente en lo individual al derecho de conquista reconocido simultáneamente a los Estados, y derivado de éste último. Se necesitaban argumentos jurídicos para justificar la ocupación de América, y en ese contexto se estableció el derecho de los individuos a abandonar su territorio de origen para establecerse y naturalizarse en otro.”
“ …dos siglos más tarde se vinculaba, en el contexto de las Revoluciones Americana y Francesa, con el valor fundamental de la dignidad humana, la legítima aspiración de todo ser humano a disfrutar de condiciones de vida dignas, la expectativa de “perseguir la felicidad (5)”, y con el principio de igualdad ante la ley”.
La prohibición de discriminación está declarada en el marco de Naciones Unidas, en el de la Unión Europea y en la legislación española. Por citar los textos más relevantes la Declaración Universal de Derechos Humanos (parís 10 de diciembre de 1948) lo recoge en el artículo 2 vetando cualquier tratamiento discriminatorio basado en la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, vedando en el número 2 la distinción fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa. El artículo 7 garantiza la igualdad ante la ley y el artículo 13 a elegir su residencia en el territorio de un Estado (6). El Convenio de Roma en el marco europeo recoge en el artículo 14 el Principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de cualquier otra clase, origen social o nacional, pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situación. La Constitución española en el artículo 14 establece la igualdad ante la ley sin que pueda haber discriminación alguna, si bien lo estipula respecto de los españoles.
Es por tanto un marco normativo del máximo rango el que proscribe el racismo y la xenofobia, de lo que se colige la obligación de los estados de no incurrir en estas conductas y de reprimir las mismas cuando sean cometidas por terceros, así como la obligación de proteger a las víctimas de estas agresiones.
Discriminación por razón de raza: la pertenencia a diferentes etnias o razas es uno de los pretextos más utilizados por los que practican la discriminación, se trata propiamente del fenómeno del racismo.
La protección constitucional de prohibición de discriminación por razón de la raza se encuentra en el artículo 14 de la Constitución española. No es fácil acreditar que en la actuación de los poderes públicos o de los particulares se esconden represalias, privaciones de derechos, sanciones o cualquier otro tipo de injerencia en los derechos de terceros por este motivo. Me parece ilustrativa la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el CASE OF ALBAYRAK v. TURKEY (Application no. 38406/97) JUDGMENT STRASBOURG 31 January 2008.
Se trata de la revisión efectuada por el Tribunal de procedimientos disciplinarios contra un juez alegando su conducta incompatible con la condición de juez. Se formularon cinco cargos por haber actuado con falta de honor y dignidad requerible a un juez y cuatro cargos por incidentes en su comportamiento con sus colegas, disputas con el fiscal, y falta de cumplimiento de las normas de vestir de la profesión (se afeitaba una vez a la semana y no llevaba corbata, e incumplimientos del horario profesional. Se le imputó el presentarse en varios actos sociales como kurdo de origen y tener simpatía por el PKK “Si me expulsan de la carrera judicial me iré a Alemania a unirme a la organización”, de hablar kurdo con ciudadanos kurdos para ganarse su simpatía, de leer regularmente publicaciones del PKK Özgür Ülke, hasta que fueron prohibidas y de ver Med TV un canal de televisión controlado por el PKK El reclamante negó los cargos, manifestando que el fiscal con quien mantenía ciertas disputas había divulgado falsas informaciones contra él y convencido a otros para que también las hicieran. Reconoció en conversaciones privadas haber manifestado que era kurdo y criticado ciertos actos de las autoridades, que debía diferenciarse entre la población inocente kurda y el PKK, que el condenaba los actos terroristas Y Que no mantenía ninguna relación con el PKK. En relación a Özgür Ülke manifesto que era para estar informado y que por rezones técnicas no veía el canal MedTV, pero que además no era ilegal. Fue sancionado con la imposibilidad de promoción procesional y removido en su destino.
El Tribunal consideró que se había infringido el artículo 10 de la Convención, derecho a la libertad de expresión por cuanto el gobierno no había acreditado las razones para restringir el derecho a la libre expresión a recibir y defender opiniones e ideas sin interferencias de las autoridades públicas, si bien reconoció la capacidad estatal para establecer ciertas limitaciones a los servidores públicos derivadas del Principio de Imparcialidad cuando sean proporcionada a los fines perseguidos con cita doctrina caso Ibrahim Aksoy v. Turkey, nos. 28635/95, 30171/96 and 34535/97, § 51-53, 10 October 2000, Vogt v. Germany, judgment of 26 September 1995, Series A no. 323, pp. 25-26, §§ 52-53, and Wille v. Liechtenstein [GC], no. 28396/95, §§ 61-62, ECHR 1999-VII) La Corte no apreció ninguna conexión entre los hechos atribuidos al reclamante y la pérdida de imparcialidad en su actuación por lo que estimó la vulneración del artículo 10. Sin embargo, no encontró violación del artículo 14 al no considerar que las sanciones tuvieran carácter de discriminación por ser kurdo frente a la alegación de que de haberse tratado de un juez turco no hubiera recibido la sanción por ver el canal y recibir la publicación citadas. En la solución de este caso por tanto el Tribunal encontró acreditada una limitación a la libertad de expresión y no un caso de discriminación por razón de raza, sin que de la lectura de la misma encuentre que se profundizara sobre este extremo.
Son numerosos los pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos humanos en esta materia habiéndose declarado violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 de la Convención en la sentencia CASE OF OKPISZ v. GERMANY (Application no. 59140/00) al haber discriminado las autoridades alemanas la percepción de ayudas a un menor en función de tener declarada la residencia legal o no (7). O en el CASE OF NIEDZWIECKI v. GERMANY (Application no. 58453/00).
Discriminación por razón ideológica, religiosa o de culto: la libertad de creencias está recogida en la Constitución en el artículo 16.1. Para los militantes y simpatizante de estas asociaciones delictivas, quienes no pertenecen a la que podemos denominar la religión oficial no merecen ser considerados como buenos nacionales. No se trata de pedir respeto a las religiones y a la libertad de culto, se trata de exigir respeto a las personas independientemente las creencias a las que confían su paz espiritual y especialmente se trata de exigir respeto a aquellos a quienes confían en la Constitucional y en las leyes como textos que garantizan la convivencia y la dignidad de los seres humanos sin que se remitan a textos normativos no democráticos basados en la fe.
El Tribunal Europeo de Derechos humanos en el caso CASE OF FOLGERØ AND OTHERS v. NORWAY (Application no. 15472/02) en decisión tomada por le pleno resolvió la reclamación de 9 ciudadanos noruegos miembros de Norwegian Humanist Association (Human-Etisk Forbund) padres no cristianos contra la decisión de las autoridades noruegas de no exceptuar a sus hijos de la asignatura de cristianismo, religión y filosofía que se imparte durante los 10 años de educación obligatoria en Noruega, entendiendo los reclamantes que no atender su petición interfiere en el derecho de los padres a la libertad de pensamiento y religiosa prevista en el artículo 9 de la Convención y el derecho de los padres, previsto en el artículo 2 del Protocolo n. 1, de asegurar la educación de los hijos conforme a las creencias de los padres. El Tribunal tuvo en cuenta la situación en Noruega donde hay una religión e Iglesia oficial, la Iglesia de Noruega, basada en el cristianismo evangélico luterano, que profesa no menos del 86% de la población, y cuyo culto se encuentra instaurado en las fuerzas armadas, prisiones, universidades y hospitales. El Tribunal, con cita de anteriores pronunciamientos, en particular, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, judgment of 7 December 1976, Series A no. 23, pp. 24-28, §§ 50 to 54; Campbell and Cosans v. the United Kingdom, judgment of 25 February 1982, Series A no. 48, pp. 16-18, §§ 36-37; and Valsamis v. Greece, judgment of 18 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, pp. 2323-24, §§ 25-28) declara la necesidad de que el Estado garantice el derecho de los padres a que se respeten sus convicciones religiosas y filosóficas, sin distinción entre escuela pública o privada y la salvaguarda del pluralismo en materia educativa en una sociedad democrática. (ver Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, cited above, pp. 25-26, § 52, and Belgian linguistic case (merits), judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, pp. 31-32, § 4). Se trata de cohonestar los intereses de la mayoría con los de las minorías quedando vetado cualquier abuso por parte de la posición dominante (ver Valsamis, cited above, p. 2324, § 27). Conforme a estos criterios el Tribunal, por nueve votos a favor y ocho en contra, declaró la existencia de violación del artículo 2 del Protocolo n. 1 al no haberse garantizado la exención completa de la materia citada a los padres.
Discriminación por razón de sexo: aunque conceptualmente no guarda relación el sexo con la condición de nacional, en España los movimientos de extrema derecha ligados al régimen franquista se encuentran obsesionados con este criterio que, por otra parte, consagraban las leyes establecidas durante la dictadura en detrimento de la plena capacidad jurídica de las personas cualquiera que fuera el sexo. Por ello considero que debe hacerse alguna siquiera breve mención a esta cuestión (8).
MEDIDAS A ADOPTAR
a.- La aplicación de medidas penales: se ha constatado que la concurrencia de la agravante de racismo (9 y 10) es difícil de aplicar en la práctica (11), describiéndose gráficamente que, si en la agresión racista no se profieren expresiones de tal carácter, se hace inviable la condena con esta circunstancia agravante, cuando lo que verdaderamente lesivo a estos efectos es que la agresiones se hayan cometido, y no que durante su comisión se expresen tan ilegítimos seudo argumentos.
En mi opinión todavía resulta más preocupante la organización de grupos que se forman para la comisión de estos delitos. Los grupos xenófobos y racistas son un auténtico peligro para la seguridad nacional, pretenden la utilización de la violencia contra ciudadanos e instituciones que creen que no representan las verdaderas esencias nacionales, y por ello la respuesta debe ir más allá de la consideración de una circunstancia agravante o del tipo penal. Nos encontramos ante verdaderas asociaciones ilegales en los términos de los artículos 515.5 y 516 del Código Penal, al promover la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, razón o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía o inciten a ello. Su persecución requiere la utilización de los instrumentos legales para el averiguamiento y esclarecimiento de los hechos y de sus autores.
En este sentido la UPF considera necesario reclamar de las autoridades encargadas de la seguridad la creación de unidades policiales encargadas de la investigación de estas asociaciones ilegales.
La UPF reclama la utilización de todos los instrumentos legales. En especial, que los funcionarios de la Policía judicial puedan actuar bajo identidad supuesta y adquirir y transportar objetos, efectos e instrumentos del delito así como diferir la incautación de los mismos (12) con las autorizaciones por parte del Juez de instrucción o el Ministerio Fiscal previstas en el artículo 282 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por ser investigaciones que afectan a actividades propias de la delincuencia organizada.
La UPF reclama de la Fiscalía General del Estado la atención a esta forma de criminalidad y una respuesta que considere a estos grupos como crimen organizado, a los efectos de su debida respuesta especializada por el Ministerio Fiscal, bien dentro de una Fiscalía especial, o en secciones de las Fiscalías territoriales, bajo la coordinación y siendo responsable un Fiscal de Sala.
La UPF reclama del Fiscal General del Estado que imparta las instrucciones convenientes para que por la Fiscalía del Tribunal Supremo se ejerciten cuantas acciones legales sean procedentes para la ilegalización de estos partidos o asociaciones al amparo de lo previsto en la ley de partidos. La Ley Orgánica 6/2.002 de 27 de junio establece en el artículo 9, párrafo segundo, que un partido político será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democráticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático mediante alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave: a) vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales promoviendo, justificando o exculpando los atentado contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual. Conforme al artículo 11.1 está legitimado el Ministerio Fiscal para instar la ilegalización de estos partidos políticos.
MEDIDAS A EVITAR
Los ciudadanos somos conscientes de que los recursos con que cuenta una sociedad son limitados y requieren unos criterios de prioridad. Ello es especialmente necesario en cuanto se trate de empleo de recursos públicos. Por ello medidas, tan costosas como ineficaces, como las previstas en la propuesta de la llamada Directiva de Retorno de la Unión Europea suponen un paso atrás, suponen desviar la atención sobre el verdadero problema, suponen agravar la situación de las personas y el uso indebido de los recursos públicos. En este sentido debemos situar el problema. Parte de la población mundial huye de sus países de origen por auténtica necesidad. La miseria, la pobreza, el hambre, la persecución política están detrás de este fenómeno (13). Cuando, con graves dificultades y riesgos incluso para la propia vida, consiguen llegar a países ricos son a menudo sometidos a condiciones de explotación laboral absolutamente inadmisibles. Se les conceptúa como irregulares o ciudadanos de segunda clase que, pese a la explotación que sufren, participan muy escasamente de los beneficios que generan. Excede del carácter de esta intervención un análisis de la situación de los extranjeros en España y de la legislación de extranjería, queriendo tan solo apuntar por su actualidad que frente a esta situación se proponen medidas tan pintorescas, inútiles y costosas como las siguientes:
– la celebración de un contrato para emigrantes
– la Directiva de Retorno.
Respecto a la primera se trataría de un documento que suscribirían los emigrantes comprometiéndose a respetar las leyes, los principios y las costumbres españolas y en su caso regionales. Debemos decir que el contrato es inútil por cuanto el extranjero como el nacional está obligado al cumplimiento de las leyes sin que por vía contractual se pueda ir contra la ley o imponer limitaciones no previstas por el texto normativo. Se trata además de un contrato que no tiene efectos jurídicos fuera de la norma. Tampoco otorgaría funciones a la Inspección de Trabajo para el control del mismo. El estado lo que debe hacer es controlar la economía sumergida, los abusos que ella conlleva y no perder el tiempo en figuras contractuales carentes de utilidad (14).
Respecto a la Directiva de retorno (15) puede calificarse como la dejación de los partidos políticos y gobiernos progresistas de sus principios más esenciales. Privaciones de libertad por periodos de amplísima duración (16), que superan a las previstas en el orden penal para muchos delitos, suponen aplicar a ciudadanos que actúan movidos por la necesidad, privaciones de derechos so pretexto de trámites administrativos creados por el propio Estado que no pueden aceptarse. El proyecto de directiva propone la ampliación del plazo de detención hasta seis meses (artículo 14.4), que se pretende ampliable doce meses más.
La UPF solicita la modernización de la Administración Pública en materia de extranjería para que su burocracia e ineficiencia no sean combatidas aplicando sanciones a los ciudadanos extranjeros.
La UPF denuncia el intento de despilfarro de medios públicos en “proteger” a la sociedad de los que buscan trabajo y no emplear esos medios policiales en la persecución de los que delinquen.
En definitiva la aplicación de estas medidas de endurecimiento lo único que consiguen es agravar la situación de numerosas personas que a menudo son explotadas, que viven con carencia de recursos y atemorizadas, y que llega a producirse lo que se ha denominado clínicamente el Síndrome de Ulises, que se provoca por la separación del ser humano de su familia y entorno social para entrar en un país que no le otorga derechos pero que se aprovecha a menudo dentro de la economía sumergida de su trabajo.
(1) He introducido la del Diccionario de Uso del español de Maria Moliner. Editorial Gredos ISBN 84-249-1348-5
(2) me referiré a los racistas y xenófobos como personas por cuanto la ponencia no excluye a ningún ser humano de la condición de persona con la plenitud de derechos que ello comporta, sin que el hecho de ser “nacional”, de raza caucásica, racista, de ideología extremista, católico, apostólico y romano, y de exaltación de la orientación sexual primaria sean criterios de exclusión
(3)en Román paladino, ser español sería para estos grupos ser católico apostólico romano, ser de derechas, y ser heterosexual en las manifestaciones públicas.
(4)El Muro, texto sobre la elaboración escrita de la intervención oral pronunciada por el autor en la Rebellious Lawyers Conference en la School of Law de la Yale University, New Haven, CT, USA, el 24 de febrero de 2007.
(5) Tal como se enuncia en la Declaración de Independencia Americana de 1776.
(6) “Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio.” Art. 13 párrafo 2
(7) Se trata de una reclamación de un matrimonio polaco residente en Alemania al que deniegan para uno de sus hijos una subvención por no tener residencia legal en el periodo en que la legislación señala el otorgamiento de las ayudas.
(8) La S.A.P. de La Coruña de 19.2.2007 aprecia la agravante del artículo 22 .4 en un supuesto de discriminación por razón de la condición de homosexual (EDJ 2007/93536).
(9) El artículo 22.4 establece como circunstancia agravante de la responsabilidad penal la de cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3 conllevan la aplicación de la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
(10) La aplicación de la agravante la han apreciado las sentencias del Juzgado de lo Penal n. 4 de Zaragoza, S n. 364/07, autos 165/2.007, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 18.6.07 confirmatoria de la sentencia de apelación que confirma la aplicación de la agravante, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16.3.07 (EDJ 2007/47464), Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª de 23.11.06 y S. Audiencia Provincial de Barcelona 3.11.2006 (EDJ 2006/460631)
(11) No aprecian la agravante la S. AP Madrid 18.10.2007 (EDJ 2007/225544), S.A.P. Madrid 16.4.07 (EDJ 2007/86142), S.A.P. Barcelona de 23.3.2007 (EDJ 2007 36395) S.A.P. CÁDIZ DE 12.1.2007 en un supuesto de minusvalia (EDJ 2007/59475), S.A.P. Madrid 12.12.2006 (EDJ 2006/395622), STS Sala 2ª 9.11.2006 (EDJ 2606/325651) desestima recurso interpuesto por la asociación Movimiento contra la intolerancia, S.A.P Valladolid 19.9.2006(EDJ 2006/298020), STS Sala 2ª 24.2.2006 (EDJ 2006/24794) S.A.P. Cantabria 20.1.2006 (EDJ 2006/5055).
(12) La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el trafico jurídico y social bajo tal identidad.
(13) el informe de Naciones Unidas sobre desarrollo humano de 2005 recoge como el producto interior bruto en los países de alto nivel de desarrollo es de $25,665 dólares por persona y año, mientras que en los países de desarrollo medio es de $4,474 dólares, y en los de bajo desarrollo, de $1,046 dólares. (Carlos Castresana obra citada supra)
(14) Piénsese en un club en el que la actuación de los poderes públicos se centrara no en investigar la situación de jóvenes extranjeras sino en sí han suscrito o no un contrato de integración social, siempre bajo la atenta mirada de los que viven en el entorno de estas actividades, por no decir del empleo de tarjetas de crédito asociadas a cuentas del erario público que por noticias de prensa parece que fueran utilizadas en estos establecimientos. El uso de los fondos públicos en mejorar la situación de estas trabajadoras debe hacerse en programas de actuación social y no de esparcimientos de autoridades municipales.
(15) Trae su origen en el Proyecto de Directiva de la Comisión y el Parlamento Europeo de 1.9.2005. com 2005 391 final 2005/0167 (COD)
(16) Puede verse en el Diario El País de 4 de mayo de 2008 como los períodos de detención en la Unión Europea van desde los 20 meses en Letonia, 18 en Alemania y Malta o 12 de Polonia, hasta los 40 días en España e Italia, 32 en Chipre o Francia y la duración ilimitada en Estonia, Finlandia, Lituania, Dinamarca, Holanda, Reino Unido o Suecia, estando algunos de estos países incursos en un proceso político de endurecimiento de la legislación.
