La Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 1 de enero de 2017, prevé en su Exposición de Motivos que “en aras a una política positiva hacia la figura del padre, que permita incentivar la implicación de los hombres en las responsabilidades familiares, la presente Ley plantea la ampliación del período de paternidad a cuatro semanas, exclusivo para el padre”, extendiendo así el permiso de paternidad de los trabajadores que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, fijó en su momento en trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple.
La citada Ley 9/2009 modificó varias normas de rango legal. Así las cosas, dio nueva regulación al artículo 48.bis del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que pasó a establecer que “en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples”, previsión que pasó a formar parte posteriormente del artículo 48.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, precepto que dispone que “en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d), el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples”. Igualmente, la reseñada ley modificó el artículo 30.1.a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública que pasó a establecer que “se concederán permisos por las siguientes causas justificadas: a) Por el nacimiento, acogimiento, o adopción de un hijo, cuatro semanas a disfrutar por el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción”.
En consonancia con las modificaciones introducidas por la Ley 9/2009, el artículo 49.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público estableció que “en todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: c) Permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de cuatro semanas, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción”.
Pues bien, con seis años de retraso en su entrada en vigor -inicialmente prevista para el 1 de enero de 2011-, la Ley 9/2009 amplió el plazo del permiso de paternidad a los trabajadores tanto del sector privado como público hasta el plazo de cuatro semanas a fin de favorecer y fomentar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en nuestro país, objetivos marcados por la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental de 18 de junio de 2009 que establece disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos.
Por lo que a los miembros de la carrera fiscal se refiere, el régimen aplicable hasta la fecha ha sido, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el previsto para jueces y magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Reglamento de la Carrera Judicial. En este sentido, el artículo 373.6 LOPJ dispone que “por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, el juez o magistrado tendrá derecho a disfrutar de un permiso de paternidad de quince días, a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción”. Por su parte, el artículo 221.1 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial prevé que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y magistrados tendrán derecho a un permiso de paternidad de quince días por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, a disfrutar por el padre o el otro progenitor, a partir de la fecha de nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial constitutiva de la adopción”. Este régimen del permiso de paternidad para jueces y fiscales fue introducido en la LOPJ en virtud de la L.O 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establecía un permiso de paternidad para el citado colectivo superior en dos días al resto de empleados públicos y trabajadores del sector privado, cuyo permiso de paternidad tenía una extensión de trece días.
El ya citado artículo 52 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que “los miembros del Ministerio Fiscal gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Por consiguiente, no habiendo una regulación expresa sobre los permisos y licencias de los fiscales -en tanto en cuanto el Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal de 1969 ni siquiera consagra el permiso de paternidad de los fiscales-, tales permisos han venido concediéndose sobre la base de la normativa prevista para jueces y magistrados en la LOPJ y el Reglamento de la Carrera Judicial, bajo el paraguas del precepto ut supra y de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª del EOMF que dispone que “en cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial”. De ello resulta que en materia de licencias y permisos, incluida entre los derechos de los miembros del Ministerio Fiscal y de la Carrera Judicial, se ha venido estableciendo una homologación entre los mismos (v. gr. Auto 31-10-2002 de la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, rec. 53/2002).
Tras la entrada en vigor el 1-1-2017 de la Ley 9/2009, de 6 de octubre, la Sala de Gobierno del TSJ de Galicia planteó una consulta sobre la duración del permiso de paternidad en la carrera judicial, adoptando la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en fecha 16 de febrero de 2017 el siguiente acuerdo: “1.3-13- A la vista de la consulta planteada por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre de la duración para los/as jueces y magistrados del permiso de paternidad y en concreto sobre su posible extensión a cuatro semanas como consecuencia de la entrada en vigor el pasado 1 de enero de 2017 de la Ley 9/2009 por la que se establece esa duración para los empleados públicos, la Comisión Permanente acuerda: 1.- Considerar que la duración del permiso de paternidad para jueces y magistrados a la luz de lo dispuesto en el artículo 373.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 122 de la Constitución Española es de quince días. 2.- Instar al Gobierno de la Nación por conducto del Ministerio de Justicia para que impulse la modificación legislativa pertinente con el fin de ampliar la duración del permiso de paternidad a cuatro semanas, y equiparar con ello el régimen de dicho permiso para los miembros de la Carrera Judicial con el régimen general previsto en el artículo 48, apartado 7, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49, c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”.
En idéntico sentido al que se acaba de apuntar se viene pronunciando hasta la fecha el Ministerio de Justicia en relación a los permisos de paternidad solicitados por miembros de la carrera fiscal, al conceder a los fiscales tras el nacimiento de un hijo los quince días previstos en la LOPJ por considerar que estamos expresamente excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público.
No obstante lo anterior, resulta oportuno poner de relevancia la previsión contenida en el artículo 377 LOPJ cuando dice que “reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las licencias y permisos, determinando la autoridad a quien corresponde otorgarlos y su duración, y cuanto no se halle establecido en la presente ley”, es decir, cabría sostener que el régimen de las licencias y permisos en la carrera judicial y, en consecuencia, en la fiscal, se encuentra excluido de la reserva de ley orgánica en tanto en cuanto la propia LOPJ prevé en su artículo 377 que dicho régimen se desarrollará reglamentariamente. Además de lo expuesto, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, que amplía la duración del permiso de paternidad a las cuatro semanas podría resultar de aplicación preferente a jueces y fiscales frente a la norma prevista en la LOPJ en cuanto norma legal posterior a la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, ley orgánica ésta que introdujo en su DA 3ª el permiso de paternidad de quince días para jueces y magistrados en ejercicio de las competencias sobre legislación procesal, de acuerdo con el artículo 149.1.6.ª CE (DF 1ª) y, por tanto, sobre una base excluida del ámbito de ley orgánica. En definitiva, la interpretación que excluye la reserva de ley orgánica en la materia de constante referencia no es solo un posicionamiento hermenéutico acogido por la Unión Progresista de Fiscales, sino que fue la exégesis plasmada por el propio Consejo General del Poder Judicial en el Acuerdo de su Comisión Permanente, entre otros, de 30 de enero de 2007 (asunto 38º), en virtud del cual extendió el permiso de paternidad a diez días de un magistrado, en lugar de los tres días previstos para jueces y magistrados en aquella fecha en el entonces vigente artículo 373.5 LOPJ, y ello al considerar de aplicación preferente a éstos la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública -conforme a la redacción vigente en aquella fecha en virtud de la modificación operada por la Ley 21/2006, de 20 de junio, que preveía un permiso de paternidad de diez días para los funcionarios públicos-. Pero, incluso más allá, el propio CGPJ acogía tal interpretación integradora destacando que la misma “favorece el criterio básico de homologación del estatuto de los Jueces y Magistrados con las normas comunes que rigen el resto de los funcionarios públicos, criterio éste recogido en la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
En definitiva, a la vista de la dualidad normativa sobre el permiso de paternidad para las carreras judicial y fiscal y para el resto de empleados públicos, interpretación utilizada hasta la fecha tanto por el CGPJ como por el Ministerio de Justicia para denegar su ampliación temporal, la Unión Progresista de Fiscales insta al Ministerio de Justicia a través del Consejo Fiscal y el Fiscal General del Estado a la realización de una interpretación integradora de las normas en conflicto en el sentido apuntado ut supra y la consiguiente ampliación del permiso de paternidad para los fiscales a cuatro semanas de duración, en tanto en cuanto la aplicación de diferente regulación entre funcionarios públicos resulta absolutamente injustificada e irrazonable, y es que la divergencia tan sustancial de plazo del permiso entre las diversas regulaciones en una contingencia común y sin especiales peculiaridades como es la paternidad carece de justificación objetiva y razonable y podría vulnerar el artículo 14 CE por una desigual, injustificada, irrazonable y discriminatoria regulación legal.
Por su parte, remarcar que los fiscales que se encuentren ante tal tesitura por denegación de las cuatro semanas del permiso de paternidad tienen expedita en el plazo de dos meses desde su notificación la vía del recurso contencioso-administrativo ante la resolución de la Subdirección General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, incluso con la posible petición al Tribunal competente de plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 373.6 LOPJ por vulneración del principio de igualdad entre funcionarios públicos, en tanto en cuanto el artículo 49.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, norma dictada al amparo del artículo 149.1.18ª CE, constituye una de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas aplicable a todos los funcionarios públicos.
Cualquier compañero que se encuentre o pueda encontrarse en un futuro próximo ante tales circunstancias puede ponerse en contacto con nosotros a través de la dirección de correo electrónico secretariadoupf@gmail.com.
